Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 239/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 239/09

Proc. Origen: Divorcio matrimonial 525/07

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 1 de Moguer

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESUS FERNANDEZ ENTRALGO

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a uno de Marzo del año dos mil diez.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio matrimonial num. 525/07 del Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Moguer, en virtud de recurso interpuesto por Don Eugenio , defendido por el Letrado Don Ángel Manuel González Ponce; siendo apelados el Ministerio Fiscal y Doña Frida , defendida por la Letrada Doña Juana Carrasco Romero, que impugna la sentencia.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

2.- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 20 de Noviembre del año 2008 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de divorcio matrimonial.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, la actora impugnó la Sentencia y fueron remitidos los autos a esta audiencia , tramitándose mediante alegaciones escritas en que las partes informaron a favor de sus pretensiones, conforme a la actual L.E.C. , quedando los autos para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.- Se comparten en buena medida los de la Sentencia apelada , que va a ser confirmada en cuanto a la contribución de alimentos del padre apelante a sus hijos, atribución del uso de la vivienda familiar, cargas matrimoniales y pensión compensatoria temporal concedida.

El marido, que no convive con los hijos menores de edad que tiene en común con la demandante, interesa en su recurso que se acceda a las pretensiones no estimadas en primera instancia. Y en primer lugar solicita que se reduzca a la mitad la pensión u obligación de alimentos del padre a los hijos, fijada en cuantía mensual de 500 euros para cada uno de los dos, lo que hace un total 1.000 euros mensuales. Alega que es una cantidad desproporcionada a sus recursos económicos y gastos normales de los hijos, como menores escolarizados en una pequeña población.

Interesando también que se suprima la pensión compensatoria que se ha establecido en 600 euros mensuales con límite temporal de tres años , porque la apelante puede trabajar y la ruptura matrimonial no le tiene que suponer desequilibrio económico.

El recurrente se opone también a la atribución a la mujer e hijos del uso de la vivienda a la que niega carácter conyugal y familiar en Moguer, y porque no se ha pagado por completo su precio; ofrece el uso de la vivienda común que tienen en Mazagón, a cambio del desalojo de aquella para permitir recuperar las cantidades satisfechas por ella.

De contrario, la esposa impugna la Sentencia para pedir que se duplique la cuantía de la pensión de alimentos de los hijos, se suprima o eleve a diez años o hasta la liquidación de gananciales el límite temporal de la pensión compensatoria, y que el marido sufrague exclusivamente las cargas matrimoniales de amortización de pagos de inmuebles e Impuestos.

Alegan, lógicamente, insuficiencia de recursos económicos para atender a todos los pagos en las cuantías establecidas para necesidades familiares y de los hijos no emancipados económicamente.

Se opone el Ministerio Fiscal, que aduce que las medidas decretadas son acordes con posibilidades económicas y necesidades familiares.

SEGUNDO.- ALIMENTOS DE LOS HIJOS COMUNES.- Debe accederse a una pequeña reducción de la pensión que por alimentos está obligado a proporcionar el padre a sus hijos , menores de edad no emancipados, para entregar a la madre. De la prueba practicada se infieren con suficiente aproximación las circunstancias personales de los hijos, pero no tanto los recursos económicos actuales del padre. No vamos a anteponer por ello las necesidades económicas de éste a las de alimentos de sus hijos , pues tendrá que convenir en que es prioritaria la atención de los menores.

Frida y Eugenio son aun menores de edad. Tienen 17 y 12 años. Viven con su madre y están escolarizados en Moguer. Es evidente que debe señalarse una pensión de alimentos acorde a sus necesidades y proporcionada a los recursos del padre, cuya cuantía reducimos a 400 euros mensuales para cada uno , porque supone un total de 800 euros, suficiente para su atención conjunta por la madre.

En el desarrollo de las actividades empresariales del padre se han demostrado oscilaciones en cuanto a su estabilidad económica , y que actualmente pueden estar atravesando una crisis económica, especialmente en el sector de la promoción inmobiliaria. Aun con tales limitaciones, admite percibir unos ingresos de 2.200 euros mensuales, presumiéndose que es mayor su capacidad económica, por la diversidad de inversiones y signos externos que presenta. Bien es cierto que también se acreditan deudas , y son las conocidas circunstancias y dedicación empresarial del apelante, en relación con las necesidades de sus hijos , las que obligan a moderar la cantidad total a 800 euros mensuales (400 euros para cada hijo).

Debemos convenir en que los ingresos económicos del padre recurrente son limitados y no se infiere que le permitan entregar cantidades muy Superiores a las que vienen señaladas. Pero 800 euros mensuales en total constituye una cuantía indispensable teniendo en cuenta las circunstancias y necesidades de padre e hijos (art. 146 Cc ).

Aún la madre deberá contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su contribución se satisface con la atención material y cuidados que presta a los hijos.

De ahí que carezca de relevancia la situación económica de ella por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica de la madre solo redundará en beneficio de los hijos, sin que justifique en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre ella, para añadirle la económica.

La moderación a la baja de alimentos a cargo del padre tampoco se justificaría por los mayores gastos que el divorcio y sus actuales circunstancias le pueda suponer. Habrá que sacrificar algunos, de inferior importancia y rango en relación con el principal de alimentos de sus hijos.

Se estima así parcialmente este extremo de recurso.

TERCERO.- PENSION COMPENSATORIA.- Procede reducir también en su cuantía la pensión compensatoria, que no debe fijarse con carácter vitalicio, o mas allá del plazo señalado. Viene limitada temporalmente conforme al art. 97 Cc , por tres años, en tanto la esposa deba proceder a la estabilización en sus recursos y empleo.

No obstante, aunque ella haya trabajado antes del matrimonio y quizás también durante la convivencia, los empleos se han presentado con carácter temporal y esporádico, supeditados a las necesidades familiares. Afortunadamente tiene aun edad , cualificación y salud para desarrollar un trabajo remunerado que está abocada a consolidar. Tampoco es ajeno a estas circunstancias el marido, si bien debemos convenir en la mayor cuantía, estabilidad y regularidad de sus actividades e ingresos.

Su dedicación profesional estable va asociada a mayores recursos económicos de el, sin que por ello debamos prolongar esta situación mas allá de lo estrictamente necesario. Por lo que debe contemplarse como temporal la contribución compensatoria, limitándola a tres años , pues advertimos una quizás excesiva prolongación en la presión económica que recae sobre el marido. La actual coyuntura de incertidumbre propia de la situación aconseja acortarla, entendiendo que la situación familiar quedará reequilibrada al cabo de los años.

A la vista de la inestabilidad laboral y la cualificación profesional de ella, que ha trabajado en la hostelería, es evidente que la ruptura matrimonial le causa un desequilibrio económico con relación al marido, y conforme a los parámetros del art. 97 Cc tiene Derecho a la fijación a su favor de una pensión compensatoria que, en alguna medida, suponga cierto reestablecimiento en su situación, dada su dedicación durante años a la atención de necesidades familiares. Prudencialmente la fijamos en 400 euros mensuales durante tres años a partir de ahora , plazo en el que es previsible aumenten sus ingresos siquiera sea por su regularización laboral.

CUARTO.- ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.- El escrito de apelación del demandado también se opone al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar de Moguer a favor de la esposa e hijos. Argumenta que no constituye el domicilio conyugal, porque se ocupó recientemente y sin formalizar su adquisición y subrogación hipotecaria , que aun está pendiente de hacerse con la promotora -para la que trabaja- o devolverla y tratar de recuperar las cantidades satisfechas. Ofrece a cambio la vivienda ganancial que tienen en Mazagón, y cuyo uso se le ha adjudicado. No pide, por tanto, un cambio en la atribución del uso a su favor de la vivienda de Moguer, sino su desalojo.

Pronunciamiento que se han realizado en este proceso, como contenido propio del mismo , conforme a los arts. 94 y 96 Cc ., por falta de acuerdo entre las partes. Debemos detenernos en resolver sobre el uso de la vivienda familiar, con independencia de las cuestiones de propiedad común y liquidación de la vivienda conyugal. Dado el objeto propio del proceso y medidas posibles a adoptar, entre las que no está la liquidación de gananciales , al menos en esta fase declarativa, es obvio que nos referiremos tan solo a una de las manifestaciones del derecho de propiedad, como es la posesión, uso y disfrute, la facultad dominical principal, de la vivienda.

Se hace precisa la relectura de preceptos que creemos conocer en su literalidad. En el art. 96 Cc, el criterio del interés familiar mas necesitado de protección solo es rector de la adjudicación "no habiendo hijos" (párrafo 3º). Porque el primer párrafo es taxativo: "...el uso de la vivienda familiar...corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden....". La norma no es dispositiva , sino preceptiva "...en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez...". Solo en caso de pluralidad de hijos y custodia dividida se concede normativamente al Juez la decisión (párrafo 2º).

En este caso hay hijos que conviven con uno de los progenitores. Sin acuerdo de los cónyuges. No hay así facultad judicial de atribuir el uso del domicilio familiar a uno u otro cónyuge. Se concede a la mujer que queda en compañía de los hijos porque la norma aprecia su interés familiar como el mas necesitado de protección.

Al menos, no lo puede ser , sin mas, el del marido, que tan solo ofrece un traslado de la vivienda familiar a Mazagón, negando a la vez que el de Moguer haya constituido domicilio conyugal. Pero no puede ignorar que, independientemente de su precaria adquisición, fue efectivamente ocupado por la esposa e hijos, antes de instarse el divorcio matrimonial.

De no atribuirse el uso de tal domicilio familiar de Moguer a los hijos y progenitora que queda con ellos, la alternativa posible es su traslado a la vivienda ganancial que tienen en Mazagón. Se perturbaría con ello el régimen de vida de los niños, escolarizados en Moguer , donde han mantenido sus relaciones familiares y sociales hasta ahora, en un momento crucial para su desarrollo.

Si de racionalizar gastos e inversiones se trata, desde un punto de vista posibilista, deberán decidir las partes que intereses son preferentes y cual es la mejor solución. Pero es ajeno a este trámite optar entre favorecer el desistimiento en la compra de la vivienda de Moguer u otra alternativa , tal como sacrificar la amortización del inmueble de Mazagón.

Lo cierto es que la vivienda que actualmente ocupan esposa e hijos constituye el domicilio conyugal, debe mantenerse la atribución de su uso a ellos, por ser el interés familiar mas necesitado de protección, y la suerte que pueda correr su definitiva propiedad no puede ser objeto de esta fase declarativa del divorcio matrimonial, limitada a determinar su uso a favor de uno u otro cónyuge. Con independencia de los acuerdos a que puedan llegar las partes, lógicamente.

Este extremo de recurso debe desestimarse.

QUINTO.- CONTRIBUCION A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.- También pide la esposa al impugnar la sentencia que las cargas matrimoniales que constituyen la deuda hipotecaria ganancial de la vivienda de Mazagón y gastos de amortización e Impuestos de ambos inmuebles, sean de cargo exclusivo del marido , y no en proporción del 50 %, sin perjuicio de constituir un crédito a su favor en la liquidación de gananciales. Y que los suministros de cada inmueble sean a expensas del cónyuge que lo habite.

La petición es razonable y debe ser estimada. Con relación a las principales cargas de amortización para adquisición tanto de la vivienda familiar de Mazagón como la de Moguer, el principio general debe ser conforme al art. 96 Cc la atribución del uso de la vivienda principal a los hijos menores, por el ser interés familiar mas necesitado de protección , y si no se quiere hacer ilusoria esa tutela, los gastos de vivienda -adquisición e Impuestos- deben correr a cargo del progenitor económicamente mas fuerte.

En este caso, se ha acreditado que las principales cargas son la hipoteca de Mazagón, constituida para un préstamo que fue invertido en la adquisición de la vivienda, y las cantidades que se satisfagan para obtener el título de ocupación de la vivienda de Moguer, por compra, arrendamiento o cualquier otro. Podemos considerar que la contribución del progenitor no custodio deba ser exclusiva o mayor que la de la progenitora apelada , que queda en compañía de los hijos. Éstos tienen atribuida la vivienda de Moguer en su uso y dicho principio protector lo facilita, haciéndolo lo menos gravoso posible.

La misma suerte deben correr los gastos de adquisición del inmueble de Mazagón, que ocupa el marido pero constituye segunda vivienda para que disfruten los hijos en temporadas de ocio. Y los Impuestos de ambos domicilios, que son deudas comunes a pagar por el marido como cargas del matrimonio , dada su mayor capacidad económica. Sin perjuicio lógicamente de su cómputo al liquidar la sociedad de gananciales, pues estos pagos exclusivos del marido constituirán créditos privativos que tiene frente al patrimonio común.

Los suministros de cada inmueble, en cambio, deberán correr a cargo del cónyuge que tiene atribuido su uso, por ser gastos de consumo cuya cuantía depende de cada uno de ellos.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES.- La parcial estimación del recurso e íntegra estimación de la impugnación de Sentencia no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, del mismo modo que no está justificada la condena en costas de primera instancia, en una cuestión jurídicamente valorativa , sujeta a modulación y que constituyen excepciones que en materia de Derecho de Familia suelen darse en los procesos matrimoniales y paternofiliales en los que estaría justificada la falta de imposición de costas por el posible perjuicio que la evitación del pleito pueda tener en el interés de menores en juego, con legal intervención del Ministerio Fiscal.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR parcialmente el recurso interpuesto por Don Eugenio, y ESTIMAR la impugnación que presenta Doña Frida contra la Sentencia dictada el día 20 de Noviembre del año 2008 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Sra. Juez del juzgado de 1ª Instancia número 1 de Moguer y REVOCARLA únicamente para reducir la pensión de alimentos que para los hijos debe entregar el padre a la madre a un total de OCHOCIENTOS EUROS MENSUALES (400 para cada menor) a partir de la fecha de esta sentencia y reducir la pensión compensatoria a CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES a favor de la esposa Doña Frida y a cargo del marido apelante, desde la misma fecha. Así como los gastos de adquisición e Impuestos de las viviendas comunes de Moguer y Mazagón deben correr a cargo del marido , satisfaciendo cada uno los suministros del inmueble cuyo uso tiene atribuido. CONFIRMÁNDOLA en todos los restantes pronunciamientos , sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.