Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1034/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00053/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7010572 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 1034 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 31 /2008

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.5 de MADRID

De: Gumersindo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Emma

Procurador: MIGUEL ANGEL AYUSO MORALES

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 31/08 procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Gumersindo representado por el procurador Don Roberto de Hoyos Mencía.

De otra como apelada Doña Emma representada por el procurador Don Miguel A. Ayuso Morales.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 13 de Mayo de 2009, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D.ª Emma , contra D.° Gumersindo , debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en concreto las siguientes medidas:

- Guarda y custodia del menor, Carlos Daniel , para la madre, con patria potestad compartida por ambos progenitores.

- Régimen de visitas respecto del menor en favor del padre, consistente en:

Sábados y domingos alternos, desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas, debiendo realizarse las entregas y recogidas, -mientras esté cumpliendo el demandado las penas de alejamiento y prohibición de comunicación con la actora, que le fueron impuestas en sentencia firme de 15 de julio de 2008 -, a través de tercera persona y si esto no fuese posible por falta de acuerdo entre las partes, en el punto de encuentro familiar que fijen los Servicios Sociales del Ayuntamiento de Madrid. Horario que se deberá ampliar gradualmente conforme a la evolución en las visitas. Vacaciones de Navidad y Semana Santa por mitades para ambos progenitores. En verano el menor pasará un mes con su padre, eligiendo, a falta de acuerdo, los años impares el padre y.la madre los pares. Para poder sacar al menor del país, se precisará la conformidad de ambos progenitores y en caso de falta de acuerdo, autorización judicial.

- Pensión de alimentos, a favor del hijo menor, de 450 Ñ, que deberá abonar el padre, de manera mensual, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria n.° NUM000 , con la actualización anual, a uno de enero, que corresponda en función del I.P.C., que publica el I.N.E u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del hijo menor se abonarán por mitades por cada progenitor.

- Uso y disfrute del domicilio familiar y el ajuar familiar de la c/ DIRECCION000 n.° NUM001 , NUM002 , de Madrid, para el menor y el progenitor custodio.

- El demandado debe abonar el 100% del crédito hipotecario del domicilio familiar de la c/ DIRECCION000 n.° NUM001 , NUM002 , de Madrid.

- Uso y disfrute de la motocicleta marca Yamaha para el demandado, matrícula 1497 BLG, hasta que se verifique la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes del pleito.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial que se preparará por escrito presentado ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, dejándose su original en el libro de sentencias del órgano jurisdiccional, la pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Gumersindo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 25 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Gumersindo se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se efectúen los siguientes pronunciamientos: - Guarda y custodia del menor al padre. - Régimen de visitas normalizado de fines de semana alternos, desde el viernes a domingo, a través de tercera persona de confianza. Vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano por mitades. - Pensión de alimentos de 150 euros para el progenitor no custodio. - No se establezca el uso y disfrute del piso sito en DIRECCION000 NUM001 NUM002 a ninguno de los progenitores ni al menor ya que se vulnera el derecho de propiedad de 3º. Todo ello con imposición de costas de ambas instancias a la contraparte. Mientras que la dirección letrada de Doña Emma : 1º.- Desestimar el Recurso de apelación interpuesto de contrario. 2º.- Y en su día dicte Sentencia en la cual, con desestimación del recurso al que nos oponemos, mantenga y confirme la Sentencia recurrida de contrario con todos sus pronunciamientos y ello con expresa condena en costas al recurrente por su reiterada temeridad y mala fe.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada sobre la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

La demandante Doña Emma ha tenido una dedicación preferente en el cuidado del hijo y por la parte demandada y actualmente apelante no ha sido puesto de manifiesto un motivo que permita discrepar de la decisión acordada por el juzgador de instancia en esta materia. Dicha decisión determina que la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar acordada en la sentencia recurrida sea conforme al artículo 96-1 del C.C.. Esta vivienda según la escritura de 28 de Abril de 2000 que obra del folio 55 al 59 ambos inclusive es propiedad de la madre del demandado, pero aunque ello fuera así no es obstáculo para la atribución de uso referida, ya que ésta se superpone a la relación jurídica subyacente y en esta litis no pueden tomarse en consideración otros factores ajenos a los propios cónyuges, cuales pueden ser los derechos del titular de la vivienda, en cuanto los mismos no quedaran afectados por lo que se acuerde en la sentencia de separación matrimonial que despliega únicamente su eficacia interpartes.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con el régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

No consta consecuencia negativa alguna para el hijo con la relación paternofilial y el hecho de que el padre cuando se celebró la vista llevase sin ver al hijo desde el 10 de Enero no tiene entidad suficiente para restringir el régimen de visitas, pues la limitación tiene carácter excepcional, por ello se establecerá el régimen de visitas ordinario que se dirá en el fallo de la sentencia.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Gumersindo trabaja para Effico Iberia S.A. y obtiene unos ingresos líquidos mensuales de aproximadamente 1.400 euros, tal como acreditan las nóminas que obran del folio 66 al 68 ambos inclusive. Y con sus ingresos además de la pensión alimenticia tiene que abonar íntegramente el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que ascendía en Marzo de 2008 a 321¿43 euros según el justificante bancario que obra al folio 69. Y para definir su situación económica conviene señalar que el demandado admitió en el interrogatorio que vive en casa de su madre.

La demandante también tiene que contribuir al sostenimiento del hijo. En el interrogatorio afirmó que antes y durante el matrimonio obtenía por su trabajo 600 o 700 euros mensuales, que en ese momento se encontraba en desempleo recibiendo una pensión de ese carácter por importe de 413 euros (vid documento que obra al folio 110) y que iba a tener una entrevista en pocos días. La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C . dentro de las necesidades del hijo destaca la guardería que ascendió en Mayo de 2009 a 287 euros según el documento que obra al folio 92.

Y bajo los condicionantes expuestos y teniendo en cuenta que el hijo y la madre tienen atribuido es uso de la vivienda familiar, hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad fijado en el artículo 146 del C.C . y es más ajustado a Derecho la cantidad de 300 euros.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Roberto de Hoyos Mencía en nombre y representación de Don Gumersindo contra la sentencia dictada en fecha 13 de Mayo de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Madrid en los autos de divorcio nº 31/08 a instancia de Doña Emma contra el antedicho debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en los siguientes sentidos:

1º.- Se fija a favor del padre el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde el Viernes a la salida de la guardería o el colegio a las 17¿30 horas hasta el domingo a las 21 horas, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

2º.- Se fija con cargo al padre una pensión alimenticia de 300 euros que rige desde la fecha de la sentencia de instancia rigiendo desde Enero de 2010 302¿4 euros mensuales que se actualizará todos los años en Enero. Lo cual no implicará la devolución de las mayores cantidades que hayan sido abonadas por este concepto por entenderse consumidas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.