Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 767/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00053/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 767/09

Autos nº: 926/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid

P. Apelante: Luis Carlos

Procurador: Ana María Martín Espinosa

P. Apelada: Visitacion

Procurador: José Luis Ferrer Recuero

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 53

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 20 de enero de 2010.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Divorcio nº 926/08 ; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid y seguidos entre partes; de una, como apelante, Luis Carlos , representado por la Procuradora DÑA. ANA MARÍA MARTÍN ESPINOSA; y de otra, como parte apelada, DÑA. Visitacion , representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 26 de enero de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda presentada por el Procurador JOSE LUIS FERRER RECUERO en nombre y representación de Dª Visitacion contra D. Luis Carlos y, en consecuencia se declara disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Dña. Visitacion Y D. Luis Carlos con adopción de las medidas que se relacionan a continuación:

1º.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia.

2º.- Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí, cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º.- Se atribuye a Doña Visitacion la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

El padre podrá relacionarse y estar en la compañía del hijo común en la forma en que libremente concierte con la madre, velando siempre por el interés del menor, si bien para el caso de desacuerdo habrá de estar al régimen de visitas y comunicaciones consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 hs. Igualmente podrá estar en compañía de sus hijos la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20.30hs, así como el día del padre y el cumpleaños de éste hasta las 20.00hs. Vacaciones escolares por mitad, eligiendo, en caso de desacuerdo, los años pares el padre y los impares la madre. El menor deberá ser recogido y reintegrado por el progenitor paterno en el domicilio de la madre.

4º.- D. Luis Carlos deberá abonar a la demandante en concepto de alimentos para los hijos, el importe de 4.500 euros mensuales, por doce mensualidades que ingresará en la cuenta corriente que designe la parte demandante, pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes, por mensualidades anticipadas. Dicha cantidad se actualizará anualmente el primero de enero de cada año, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el IPC publicado por el INE, siendo la primera actualización en enero de 2.010.

5º.- Los gastos extraordinarios de los hijos menores de edad serán abonados por ambos progenitores por mitad, previo acuerdo sobre su realización, justificación del gasto e importe del mismo, o en su defecto, aprobación judicial.

6º.- Se atribuye a la demandante el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , del Encinar de los Reyes, en Madrid, así como el uso del mobiliario y el ajuar doméstico. El demandado deberá abandonar la citada vivienda, pudiendo retirar, si no lo hubiera hecho ya, previa formación de inventario, sus objetos personales y aquellos que resultaren necesarios para el desarrollo de sus actividades profesionales o laborales.

Serán de cuenta de ambos litigantes abonar al 50% los gastos correspondientes a la hipoteca que grava la vivienda, así como el IBI, seguro de hogar y derramas extraordinarias.

7º.- No procede establecer indemnización alguna a favor de la esposa.

No procede condena en costas".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Luis Carlos , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, fije la cuantía de la pensión de alimentos en 550Ñ al mes por hijo; en total 1.650 Ñ mensuales; o la que considere la Sala; y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 13 de marzo de 2.009.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, al folio 220 de las actuaciones, y en informe de fecha 27 de marzo de 2.009, pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 6 de abril de 2.009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9- octubre-1981 y 21-marzo-1985).

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba, pero valorada toda ella en un conjunto; cabe decir en este momento que procede desestimar el presente recurso de apelación al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos para los hijos en 4.500 Ñ mensuales; a razón de 1.500 Ñ por hijo; con los que se cubrirán sus necesidades y en el nivel en que se les tenía; y que podrán ser satisfecha por el padre obligado, Sr. Luis Carlos , con lo que se reconoce gana al mes de su trabajo de unos 7.500 Ñ mensuales como se afirma en la contestación a la demanda. Además, la cantidad señalada está avalada por el Ministerio Fiscal, que, como ya sabemos, siempre fiel custodio de la juridicidad en esta esfera de Familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "Bonum filii", y al folio 220 de las actuaciones y en informe de fecha 27 de marzo de 2.009 pide la confirmación de la sentencia de instancia apelada. Entonces, no ha existido error en la valoración de la prueba de autos; se ha aplicado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; luego, se insiste, con desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia apelada en este punto cuestionado.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Luis Carlos , representado por la Procuradora DÑA. ANA MARÍA MARTÍN ESPINOSA, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2.009; del Juzgado de Primera Instancia número 76 de Madrid ; dictada en el proceso de divorcio número 926/08; seguido con DÑA. Visitacion , representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS FERRER RECUERO, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a