Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 216/2009 de 16 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 53/2010

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 16 de abril de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 216/2009, derivado de los autos del Modificación de medidas definitivas contencioso nº 1243/2007, del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo partes apelantes y apelados, la demandante, Dª. Purificacion , representada por la Procuradora Dª. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª. MARÍA IBÁÑEZ SANTESTEBAN; y el demandado, D. Cecilio , representado por la Procuradora Dª. ANA ECHARTE VIDAL y asistido por el Letrado D. JORGE BATALLA CASANOVAS; siendo recurrido el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña, dictó Sentencia en los autos de Modificación de medidas definitivas contencioso 1243/2007, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en parte la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARTÍNEZ CHUECA en representación de Dª. Purificacion contra Don Cecilio representado por la Procuradora Sra. Echarte Vidal debo ACORDAR Y ACUERDO modificar el convenio de divorcio de fecha 15 de diciembre de 2005 homologado por la sentencia de fecha 26 de junio de 2006 en lo relativo al régimen de visitas intersemanales y de fin de semana en el sentido siguiente:

El padre podrá estar con la menor, salvo que ambos padres acuerden otro régimen:

-un fin de semana al mes desde el viernes hasta el domingo, salvo los meses en que exista un puente escolar, en cuyo caso pasará con ella dicho puente.

Los meses en que no exista un puente escolar, la visita se desarrollará en la localidad de residencia de la menor, salvo que ambos padres acuerden otra cosa. El Sr. Cecilio deberá comunicar a la Sra. Purificacion con la suficiente antelación el fin de semana elegido. Los gastos de desplazamiento y estancia del padre y la niña serán sufragados por la madre con un límite de 400 euros. Ello sin perjuicio de que, si no obstante, algún mes la madre se desplaza a Pamplona y lo avisa con un tiempo de antelación suficiente para evitar que se contrate el viaje por parte del padre, aviso que como mínimo será de 30 días, el régimen de visitas se ejercería dicho fin de semana en esta localidad.

En los meses en que exista un puente escolar el fin de semana que se disfrutará será el que comprenda dicho puente y se desarrollara en Pamplona, debiendo la Sra. Purificacion trasladar a la niña a ésta localidad. En este sentido, se considera que constituye un puente los fines de semana que se vean ampliados por la existencia de días festivos bien antes del viernes bien después del domingo. Y así, el régimen de visitas durante estos periodos se prolongará a aquellos días que constituyan lectivos con carácter festivo, ya sea por ser festividad el lunes siguiente o incluso el martes posterior considerándose "puente" el lunes intermedio. Para los supuestos en que, lo que resulte festivo escolar sea el viernes la entrega de la menor se practicará el jueves. Cuando el festivo escolar sea el jueves anterior al fin de semana el periodo de comunicación se iniciará el miércoles si ello es posible (si no se realizará el mismo día festivo) prolongándose durante el "puente" del viernes y hasta el domingo.

Dado que es imposible determinar los puentes que vaya a haber en el curso escolar pues dependerá cada año de cómo se distribuyan en el calendario tanto las fiestas nacionales, como las de la Comunidad Autónoma y las locales de donde el reside la niña e incluso las propias del curso académico, a fin de materializar el régimen los padres deberán concretar cada año, a principio del curso escolar, por si mismos, con la ayuda de sus letrados o incluso si fuera necesario utilizando el servicio de mediación, los puentes que la menor pasará en Pamplona.

Los gastos de desplazamiento de la menor a Pamplona para disfrutar los puentes serán a cargo de la madre.

-Se mantiene lo acordado en el Convenio Regulador en cuanto al disfrute de los periodos vacacionales, siendo en este caso los gastos de desplazamiento de la menor abonados por mitad entre ambos padres.

No procede hacer expresa declaración de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ambas partes, demandante y demandado, respectivamente, Dª. Purificacion y D. Cecilio .

CUARTO.- Evacuado el traslado para alegaciones, las partes se opusieron al recurso de apelación interpuesto de adverso, con las alegaciones que constan en sus respectivos escritos. En igual trámite, el Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 216/2009 , y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante Auto de fecha 18 de enero de 2010, se acordó el recibimiento de la apelación a prueba de las declaradas pertinentes. Señalándose Vista para valorar su contenido, acto que tuvo lugar el día 31 de marzo de 2010, con el resultado que consta en el Acta y soporte informático levantado al efecto.

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de Modificación de Medidas definitivas, formulada por la representación procesal de Dª Purificacion , frente a D. Cecilio , en la que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitaba la modificación del Convenio Regulador de Divorcio en las siguienes medidas:

1º.- Fijar un régimen de visitas a favor del padre consistente en un fin de semana al mes, ratificando las vacaciones acordadas por los cónyuges en el Convenio Regulador de Divorcio relativas a Navidad, Semana Santa y verano.

2º.- Fijar que los gastos de desplazamiento de un fin de semana al mes sea sufragado por mi mandante, con un límite de 400 € y para el supuesto que la Sra. Purificacion no se desplace a Pamplona a fin de que se produzca la visita en esta ciudad. Los gastos de desplazamientos de los periodos vacacionales serán sufragados por mitad e iguales partes entre los padres.

Dado traslado a las partes demandadas, por el Ministerio Fiscal, se contestó en el sentido de estar al resultado de la prueba.

Por la representación procesal de D. Cecilio , se contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se desestime la demanda, con expresa condena en costas y en consecuencia, acuerde el siguiente régimen de visitas:

a) Que la Sra. Purificacion este obligada a hacer entrega de la menor en el domicilio del padre en Pamplona un fin de semana al mes en los horarios indicados, debiendo coincidir el concreto fin de semana con alguno de los fines de semana en que el Sr. Cecilio tenga consigo a los hermanos de la menor Purificacion , por lo que facilitará a la Sra. Purificacion el pertinente calendario, facilitando de este modo la relación entre todos los hermanos.

b) Que el Sr. Cecilio pueda estar en compañía de su hija Purificacion otro fin de semana al mes, en el mismo horario establecido en el Convenio regulador de divorcio, recogiendo y reintegrando a la misma del domicilio materno en Sevilla. La Sra. Purificacion abonará al Sr. Cecilio la cantidad de 600 euros por cada desplazamiento a Sevilla que tenga que realizar para estar con su hija. Esta cantidad se abonará de los cinco primeros días hábiles del mes siguiente al que realice la visita el Sr. Cecilio y se actualizará anualmente según la variación que experimente el I.P.C. Nacional.

El fin de semana en que el Sr. Cecilio se desplace a Sevilla podrá incluir puentes escolares de la menor, por lo que el fin de semana comprenderá desde el primer día no lectivo, a las 10 horas, hasta el último día no lectivo, a las 20 horas.

El Sr. Cecilio comunicará a la madre el concreto fin de semana elegido con una antelación de siete días.

c) En el supuesto de que la Sra. Purificacion no se desplazara con la hija a Pamplona en cumplimiento del derecho de visitas contemplado en el apartado a), el Sr. Cecilio tendrá derecho a estar con su hija otro fin de semana al mes en Sevilla en las mismas condiciones descritas en el apartado b).

d) En orden al cumplimiento de régimen de visitas de los periodos vacacionales contenidos en el Convenio regulador de divorcio que se mantienen inalterados, será la madre quien entregará y recogera a la menor del domicilio paterno en Pamplona.

La sentencia de instancia establece el siguiente fallo:

"Que estimando en parte la demanda planteada por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARTÍNEZ CHUECA en representación de Dª. Purificacion contra Don Cecilio representado por la Procuradora Sra. Echarte Vidal debo ACORDAR Y ACUERDO modificar el convenio de divorcio de fecha 15 de diciembre de 2005 homologado por la sentencia de fecha 26 de junio de 2006 en lo relativo al régimen de visitas intersemanales y de fin de semana en el sentido siguiente:

El padre podrá estar con la menor, salvo que ambos padres acuerden otro régimen:

-un fin de semana al mes desde el viernes hasta el domingo, salvo los meses en que exista un puente escolar, en cuyo caso pasará con ella dicho puente.

Los meses en que no exista un puente escolar, la visita se desarrollará en la localidad de residencia de la menor, salvo que ambos padres acuerden otra cosa. El Sr. Cecilio deberá comunicar a la Sra. Purificacion con la suficiente antelación el fin de semana elegido. Los gastos de desplazamiento y estancia del padre y la niña serán sufragados por la madre con un límite de 400 euros. Ello sin perjuicio de que, si no obstante, algún mes la madre se desplaza a Pamplona y lo avisa con un tiempo de antelación suficiente para evitar que se contrate el viaje por parte del padre, aviso que como mínimo será de 30 días, el régimen de visitas se ejercería dicho fin de semana en esta localidad.

En los meses en que exista un puente escolar el fin de semana que se disfrutará será el que comprenda dicho puente y se desarrollara en Pamplona, debiendo la Sra. Purificacion trasladar a la niña a ésta localidad. En este sentido, se considera que constituye un puente los fines de semana que se vean ampliados por la existencia de días festivos bien antes del viernes bien después del domingo. Y así, el régimen de visitas durante estos periodos se prolongará a aquellos días que constituyan lectivos con carácter festivo, ya sea por ser festividad el lunes siguiente o incluso el martes posterior considerándose "puente" el lunes intermedio. Para los supuestos en que, lo que resulte festivo escolar sea el viernes la entrega de la menor se practicará el jueves. Cuando el festivo escolar sea el jueves anterior al fin de semana el periodo de comunicación se iniciará el miércoles si ello es posible (si no se realizará el mismo día festivo) prolongándose durante el "puente" del viernes y hasta el domingo.

Dado que es imposible determinar los puentes que vaya a haber en el curso escolar pues dependerá cada año de cómo se distribuyan en el calendario tanto las fiestas nacionales, como las de la Comunidad Autónoma y las locales de donde el reside la niña e incluso las propias del curso académico, a fin de materializar el régimen los padres deberán concretar cada año, a principio del curso escolar, por si mismos, con la ayuda de sus letrados o incluso si fuera necesario utilizando el servicio de mediación, los puentes que la menor pasará en Pamplona.

Los gastos de desplazamiento de la menor a Pamplona para disfrutar los puentes serán a cargo de la madre.

-Se mantiene lo acordado en el Convenio Regulador en cuanto al disfrute de los periodos vacacionales, siendo en este caso los gastos de desplazamiento de la menor abonados por mitad entre ambos padres.

No procede hacer expresa declaración de las costas causadas."

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª. ANA ECHARTE VIDAL, en nombre y representación de D. Cecilio , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que estimando el recurso, se acuerde la adopción de las medidas solicitadas por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, lo manifestado en el acto del juicio, así como lo reiterado en el presente recurso, incluida con carácter subsidiario, la solicitud de que la cantidad fijada a abonar a esta parte por los gastos de desplazamientos sea incrementada con la variación que experimente el IPC general anual.

Asimismo por la procuradora Dª. Mª ASUNCIÓN MARTINEZ CHUECA, en nombre y representación de Dª. Purificacion , se interpuso recurso de apelación, con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda de esta parte.

TERCERO.- Vistas las pretensiones deducidas en los respectivos escritos de recurso, presentados por la partes, vuelve a plantearse en esta segunda instancia las posiciones de partida con que se inicia la presente litis: la parte actora-apelante solicita la modificación de las Medidas definitivas, en lo relativo al régimen de visitas fijado a favor del padre, para acomodarlo a la nueva realidad que ha supuesto el haberse trasladado la madre, titular de la guarda y custodia de la hija menor Purificacion , a Sevilla.

Por su parte D. Cecilio , demandado-apelante, vuelve a interesar que el régimen de visitas, acomodado a la indicada realidad, sea el propuesto por el mismo ya en su escrito de contestación a la demanda, introduciendo la petición subsidiaria, de que la cantidad fijada en la sentencia, para sufragar sus gastos de desplazamiento, se incrementen conforme a las variaciones del I.P.C. general anual.

En definitiva las partes muestran su disconformidad con lo resuelto por la sentencia de instancia.

CUARTO.- El examen de las pretensiones deducidas por las partes en sus respectivos escritos de recurso, y prueba practicada, lleva, sin embargo, a la Sala a considerar que la sentencia dictada es ajustada a Derecho, habiendo realizado la Juzgadora de instancia un loable esfuerzo para dar una solución coherente, práctica y asumible, ciertamente desde el hecho insalvable de la necesaria renuncia de parte de sus pretensiones por los litigantes. Sentencia que a juicio de la Sala, y así lo apoya el Ministerio Fiscal, protege adecuadamente el superior interés de la hija menor, pero también da respuesta positiva a los derechos de las partes, sin duda también legítimos, pero que están necesariamente llamados a cohonestarse, coordinarse y posibilitar una solución práctica a la problemática planteada.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) La Sra. Purificacion tiene derecho legitimo a instalarse en Sevilla, reconocido en el art. 19 párrafo 1º de la Constitución, al igual que hace el propio Convenio Regulador suscrito por las partes, máxime cuando ello es consecuencia de haber rehecho su vida de pareja con otra persona.

Dicha circunstancia de ir a residir a Sevilla, si bien es innegable que dificulta un régimen de visitas más normalizado, que cuando los progenitores residen a distancias más cercanas, no implica imposibilidad de su realización, con lo que cumple con los parámetros de lo convenido por las partes.

Negar dicho derecho a la Sra. Purificacion , sobre la base de las mayores dificultades que implica para el régimen de visitas, establecido a favor del Sr. Cecilio , supondría hacer primar un derecho, que aunque legitimo es de nivel menor que los derechos fundamentales expuestos: de libre residencia y desarrollo de la personalidad.

b) También es un derecho reconocido al padre, por el Código Civil y el convenio regulador, el de relacionarse con su hija, mediante un régimen de visitas, que debe atemperarse -no es una derecho absoluto, a las circunstancias: lugar de residencia de los progenitores, circunstancias personales -a favor o en contra- de éstos, así como del hijo menor -edad, circunstancias escolares, propia decisión del mismo cuando su madurez determine que deba o pueda tenerse en cuanta, etc-.

No hay que olvidar, por otra parte que también es un derecho del hijo menor, el relacionarse con el progenitor no custodio.

Así las cosas deberá favorecerse y posibilitarse tal derecho, cohonestándolo y flexibilizándolo en función del conjunto de circunstancias concurrentes. No hay que olvidar que, en cualquier caso es más importante la calidad de la relación que la cantidad, así como que el régimen de visitas y estancia, es una de las modalidades de comunicación y relación, que puede y debe complementarse y /o suplirse, en cuanto a la frecuencia, con otras modalidades de comunicación.

c) Debe primar el superior interés de la menor, que pasa por su derecho a relacionarse con su padre, y eventualmente con sus otros hermanos de vínculo simple (fruto de una anterior relación del Sr. Cecilio ) -que sin embargo no puede imponerse a la Sra. Purificacion , más allá de que voluntariamente lo acepte y comprenda que son también familia directa -hermanos- de la menor. Pero este derecho a relacionarse debe modularse teniendo en cuenta donde vive la menor -en Sevilla- y que por su edad (aún no ha cumplido 7 años) no se le puede imponer un régimen de traslados Sevilla-Pamplona y viceversa a realizar dos fines de semana alternos, cuando normalmente tendrá colegio hasta el viernes por la tarde, y deberá volver al mismo el lunes antes de las 9 horas.

Atendido lo anterior, el régimen de visitas que fija la sentencia de instancia, repetimos que a juicio de la Sala, cohonesta los principios expuestos y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, especialmente la distancia entre progenitores y edad de la niña, da una respuesta válida, hoy por hoy, a la problemática que plantean las partes -cada una conforme a su interés-, posibilitando un régimen de estancias y comunicación del padre con la menor.

El Sr. Cecilio deberá sacrificarse y acudir a Sevilla, salvo en los casos de existir un puente, en cuyo caso el sacrificio lo deberá hacer la Sra. Purificacion , por entender la Sala que es lo más conveniente para la menor. Ciertamente se reduce a un fin de semana -ampliado o prorrogado en el caso de los puentes-, en los que el Sr. Cecilio deberá aportar más calidad al encuentro que la simple cantidad. Ampliar a dos fines de semana al mes, como pide el Sr. Cecilio en su recurso, supondría someter a un esfuerzo, derivado de los traslados de una a otra ciudad, y vuelta, en un solo fin de semana, que se nos antoja inadecuado para una niña de 7 años no cumplidos.

Y en cuanto a la perturbación que le supone en sus intereses personales, a que hace referencia la Sra. Purificacion , en el caso de traslados a Pamplona por la misma, cuando haya por medio un puente, deberá ceder el interés de la misma, al más dado de protección de relacionarse la hija con su padre y al derecho de éste a dicha relación, como compensación aceptable de su decisión de trasladarse a Sevilla a vivir, así como al hecho de que de esta manera la menor podrá estar con sus otros hermanos.

En consecuencia y en el extremo del régimen de visitas, frecuencias y forma de llevarse a cabo, procede confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- Por los que respecta al otro gran aspecto de lo que ha marcado el esfuerzo probatorio e interés de las partes, esto es, el económico que se refiere a quién y cuánto debe sufragar los gastos de traslado del Sr. Cecilio a Sevilla y vuelta, con ocasión de ejercer el régimen de visitas, cabe hacer las siguientes consideraciones:

a) Hay que partir de la oferta, que realiza "motu propio" la Sra. Purificacion , en su escrito de demanda, relativa a contribuir hasta la cantidad de 400 € a los gastos de desplazamiento para favorecer el régimen de visitas. Ofrecimiento que, en cuanto voluntariamente hecho le obliga, pero que no podría ser reclamado de otra manera por el Sr. Cecilio . Esto ya determina que deba rechazarse su pretensión de su incremento, siquiera sea por la vía subsidiaria de la acomodación al incremento del I.P.C..

b) Por otra parte, la prueba practicada en ambas instancias acredita que estamos ante una cantidad suficiente para cubrir los gastos de traslado, sin perjuicio de que el Sr. Cecilio pueda cubrir un mayor coste voluntario -por ejemplo que haga uso de otro tipo de transporte más caro, o mejor alojamiento-. También, por tanto, desde la perspectiva de la suficiencia actual, con la cantidad fijada debe confinarse la sentencia de instancia.

Consecuentemente procede desestimar ambos recursos de apelación, confirmando la sentencia de instancia en todos sus extremos.

SEXTO:- Dado el objeto de la materia sometida en apelación a la Sala, de conformidad con el art. 398 LEC., no procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de Dª. Purificacion , así como el interpuesto por la procuradora Dª ANA ECHARTE VIDAL, en nombre y representación de D. Cecilio , frente a la sentencia de fecha 27 de marzo de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 8 (Familia ) de Pamplona/Iruña, en autos de procedimiento de Modificación medidas definitivas nº 1243/2007, debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias Civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.