Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 409/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 53/2010

Rollo nº 409/2009

Autos nº 702/2008

Jdo. 1ª Inst. nº 4 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de febrero de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada doña Candelaria , contra la sentencia dictada en los autos nº 702/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna, promovidos por don Desiderio , representado por el Procurador doña Ana María Casanova Macario y asistido por el Letrado don Fermín Expósito Martín contra doña Candelaria , representada por el Procurador doña María ángeles Patiño Beautell y asistida por el Letrado don Antonio Padilla González, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el tres de abril de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: SE ESTIMA sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Casanova Macario, en nombre y representación de D. Desiderio , contra Dña. Candelaria , representada por la Procuradora Sra. Patiño Beautell, y en consecuencia se acuerda modificar las medidas decretadas en la sentencia de 18 de octubre de 2005 (aclarada por auto de 23 de noviembre posterior), dictada por este mismo Juzgado en el Procedimiento de Guarda y Custodia 517/2005, en el siguiente sentido:

1.- La guarda y custodia del hijo común de las partes, Adrián, será compartida entre ambos progenitores. El menor estará en compañía del padre durante la primera quincena de cada mes hasta el día 15 a las 18'00 horas (en que el padre lo entregará en el domicilio materno), y en compañía de la madre desde esta fecha y hora hasta el último día del mes a las 18'00 horas (en que la madre lo entregará en el domicilio paterno).

Los periodos de disfrute variarán cada año, de tal modo que en el año 2010 la madre disfrutará de la compañía del menor en la primera quincena del mes, y el padre en la segunda; en el 2011 al revés, y así sucesivamente.

El día 25 de diciembre, el progenitor que no tenga al niño tendrá derecho a disfrutar de su compañía desde las 11'00 hasta las 20'00 horas, debiendo ser ese progenitor el que lo recoja y lo reintegre en el domicilio del otro.

El día 6 de enero, el progenitor que no tenga al niño tendrá derecho a disfrutar de su compañía desde las 16'00 hasta las 20'00 horas, debiendo ser ese progenitor el que lo recoja y lo reintegre en el domicilio del otro.

Igual derecho que para el día 6 de enero se otorga al progenitor que no tenga a Adrián en su compañía el 14 de julio, día de su cumpleaños, con la misma obligación respecto al horario y lugar de recogida y entrega.

Las entregas y recogidas podrán efectuarlas los progenitores o personas de su confianza.

Tanto el padre como la madre deberán permitir y facilitar la comunicación del niño con el progenitor que en ese momento no lo tenga en su compañía.

2.- No se fija pensión alimenticia.

3.- Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandado, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de febrero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso interpuesto por la madre demandada se refiere a la medida que se modifica, relativa a la custodia compartida del hijo menor de los litigantes acordada por la sentencia recurrida, por semanas alternas, cuya procedencia cuestiona y que además su discernimiento predetermina el resto de las cuestiones debatidas por la partes.

SEGUNDO.- En orden a la resolución del referido motivo del recurso, es oportuno recordar, en primer lugar, que la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, y por tanto, tampoco si fuera procedente el cambio de atribución o de régimen de la custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias.

Asimismo, debe decirse que el régimen de custodia compartida, ha sido reconocido de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, aunque en su alcance pleno de cotidianidad doméstica, sea de difícil práctica respecto de los progenitores que no viven juntos, precisamente como consecuencia de la separación personal decretada en la sentencia de separación o divorcio.

TERCERO.- En este caso, la sentencia recurrida se basa fundamentalmente en la apreciación del desarrollo de las relaciones entre los progenitores, de la que resulta la renuencia más que reiterada de la madre a cumplir con el régimen de visitas asignado el padre, reiteración que acreditan las seis condenas penales de la madre recaídas por dicho incumplimiento, de tal modo que, siguiendo el informe favorable del Ministerio Fiscal con el que no sólo se cumple el requisito exigido por el art. 92.8 del Código Civil , sino que, más aun, el contenido del mismo provee de fundamento, y precisamente por la actitud de la madre absolutamente contraria a la relación del hijo con el padre, a que se tenga por concurrente la premisa de que en este momento únicamente de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor como exige dicha norma, puesto que el régimen anteriormente establecido en definitiva esta resultando ineficaz e incluso notoriamente contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad de la menor, es por lo que la Sala también comparte la apreciación de la sentencia recurrida en el sentido de que así puede ser posible la profundización en la vinculación paterna.

No se encuentra obstáculo por el hecho de que no se haya practicado prueba pericial sobre este régimen, en este caso particular en que de lo actuado no se acredita ni cabe inferir falta de de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia por el padre y en que es la referida actitud de la madre la que aboca a la solución adoptada, junto con las demás circunstancias concurrentes favorables al establecimiento de dicho régimen, como recoge la sentencia recurrida, de la que derivan necesariamente las disposiciones relativas a los alimentos como dispone dicha sentencia. Tampoco el resultado de la prueba practicada en esta segunda instancia, de la que se desprende que todas las bajas laborales del padre como militar profesional, menos una cuya causa es la crisis familiar, son debidas a lesiones por contusiones, esguinces y hernias discales que en nada afectan a su idoneidad para la atribución de la custodia.

También ha de significarse que se acuerda este régimen de custodia también en el ejercicio de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En consecuencia, es lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar más consideraciones, pues ha de recordarse que el Tribunal Constitucional declara que del art. 24.1 de la Constitución no se deriva un derecho fundamental a un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, antes al contrario, para entender satisfechas las exigencias contenidas en el indicado precepto constitucional es suficiente con que el órgano judicial exprese las razones jurídicas en que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, su "ratio decidendi" ( SSTC 187/2000 , 214/2000 y 12/2001 , por ejemplo); como dicho Tribunal viene entendiendo desde sus primeras resoluciones ( STC 168/1987 ), es la resolución fundada de pretensiones, y no la ilustración de las partes respecto a cuestiones innecesarias para la resolución del caso planteado lo que la tutela judicial garantiza, y no forma parte del derecho a la tutela el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza esa tutela judicial.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Candelaria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de La Laguna en los autos nº 702/2008; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.