Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 891/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Rollo nº 000891/2009

Sección Séptima

SENTENCIA Nº53

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

DOÑA MªCARMEN ESCRIG ORENGA.

Magistrados/as

DON JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.

En la Ciudad de Valencia, a uno de febrero de dos mil diez.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000682/2006, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE GANDIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 y PROMOCIONS I DISSENY MORANT I MORANT S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SANTIAGO FELIPE TUR ROIG y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA GASTALDI ORQUIN; de otra como demandado-apelante PROM.I DISSENY MORANT I MORANT S.L. representada por el Procurador DON ANTONIO GARCIA-REYES COMINO, y de otra como demandados - apelado/s Concepción representada por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS GIL CRUZ y Feliciano dirigido por el Letrado DON FRANCISCO REAL CUENCA y representado por el Procurador DON FRANCISCO JOSE REAL MARQUES.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE GANDIA, con fecha 16 de junio de 2009 , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Por les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit:1.-Estimar parcialment la demanda interposada per la Comunitat de Propietaris de EDIFICIO000 de Miramar contra Promocions i Disseny Morant i Morant S.L. i contra N' Concepción , condemnant-los solidáriament a realizar en el garatge de l'edifici les reparacions descrites en l'apartat dels fets provats.2.-Desestimar la resta de la demanda itnerposada per la Comunitat de Propietaris de EDIFICIO000 de Miramar contra Promocions i Disseny Morant i Morant S.L. i contra N' Concepción .3.-No condemnar a c ap de les parts a pgar les costes de la demanda interposada per la Comunitat de Propietaris de EDIFICIO000 de Miramar contra Promocions i Disseny Morant i Morant S.L. i contra N' Concepción .4.-Desestimar íntegrament la demanda interposada per la Comunitat de Propietaris de EDIFICIO000 de Miramar contra En Feliciano .5.-Condemnar la Comunitat de Propietaris de EDIFICIO000 de Miramar a pagar les costes de la demanda que ha dirigit contra En Feliciano ."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante y por el demandado Prom i Disseny Morant i Morant S.L. se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20 de Enero de 2010 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de la demandante, Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 de Miramar, y demandada, Promocions i Disseny Morant i Femenia S.L., contra la sentencia de instancia, la impugnan al considerar no ajustados a derecho determinados pronunciamientos, por lo que interesan se revoque y se dicte nueva sentencia de conformidad con sus respectivos escritos de interposición. La demandante impugna los siguientes pronunciamientos, en primer lugar, en relación a la reparación de la solera del garaje solicita también la condena del codemandado D. Feliciano , en segundo lugar, en relación con la desestimación de las reparaciones de barandillas de terrazas, instalación de cancelas en los accesos a los bloques de vivienda y, por ultimo, instalación de barandillas en las terrazas de las viviendas de planta baja, solicita su estimación y se condene solidariamente a su reparación y al pago de 11.379,60 euros. La demandada impugna el pronunciamiento que le condena a reparar la solera y solicita se le absuelva de esa pretensión. Analizaremos conjuntamente los recursos interpuestos contra el pronunciamiento relativo a la reparación de la solera y de forma individual el recurso interpuesto por la demandante por la desestimación de las reparaciones/sustituciones interesadas.

Los antecedentes del procedimiento son los siguientes: a) La demandada, Promocions i Disseny Morant i Femenia S.L., fue la promotora de un edificio de 17 viviendas repartidas entre planta baja y dos alturas, ubicado en la calle les Oliveretes nº 35, 37 y 39 de Miramar; la obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal se otorgó el 3 de septiembre de 2003, escritura autorizada por el notario de Gandia, D. Julio Sabater Genovés; la licencia de obras se concedió el 27 de junio de 2003 y el certificado final de obra data de febrero de 2005; la autora del proyecto de ejecución y directora de la obra fue la arquitecta superior Dª. Concepción y el director de la ejecución material, arquitecto técnico, D. Feliciano ; b) La Comunidad de Propietarios formula reclamación por los siguientes defectos constructivos: excesiva erosión por rodadura de los vehículos de la solera del sótano de aparcamiento, incumplimiento de la normativa de las barandillas de balcones, inexistencia de puertas en los zaguanes y de barandillas en las terrazas de las viviendas de la planta baja, elementos P-2 y P-4, reclamando por este ultimo concepto el importe de 11.379,6 euros a que ascendió la factura por la instalación de los elementos; b) Los demandados comparecieron y contestaron a la demanda, proponiendo distintas pruebas periciales que en unión de la aportada por la demandante fueron ratificadas en juicio; la sentencia estimó en parte la demanda y condenó a la promotora, Promocions i Disseny Morant i Morant S.L., y a la arquitecta, Dª. Concepción , a reparar la solera del garaje del edificio y desestimó el resto de pretensiones, imponiendo a la C.P. las costas causadas al demandado D. Feliciano .

Como punto de partida en el enjuiciamiento del recurso de la demandante debemos señalar que la sentencia incurre en incongruencia al desestimar las pretensiones relativas a la reparación de barandillas de terrazas y de condena al pago del importe de colocación de puertas en zaguanes y de barandillas de terraza en unidades P-2 y P-4 al considerar que la C.P. no estaba legitimada para ejercitar en nombre de los propietarios acciones derivadas del incumplimiento del contrato de compraventa, fundamento primero a tercero, además de tratarse de defectos no incluidos en el ámbito de la Ley de Ordenación de la Edificación al no tratarse de daños materiales. En efecto, la sentencia se pronuncia sobre una cuestión no controvertida en la instancia pues las demandadas aceptaron en su contestación que la C.P. estaba legitimada para instar la acción y que los defectos constructivos que se reclamaban estaban comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la LOE por lo que el juzgador de instancia no debió desestimar esas pretensiones por la causa que señala. En efecto, el articulo 218 de la LEC regula la congruencia y establece que: "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate."; por tanto, en la medida que los demandados no opusieron la falta de legitimación de la C.P. para instar la acción de reparación de defectos constructivos y de omisiones de proyecto de ejecución necesarios en el proceso constructivo, el tribunal debe pronunciarse sobre ellos, tanto en cuanto a su existencia como al régimen de responsabilidad entre los partícipes del proceso constructivo.

A.- Recursos interpuestos contra el pronunciamiento estimatorio de defectos en la solera del garaje.

Como hemos indicado, en este apartado concurren la demandante, en adelante C.P., y la demandada, Promocions i Disseny Morant i Morant S.L., en adelante la promotora, interesando la primera se condene solidariamente al arquitecto técnico, D. Feliciano , en unión de los ya condenados Dª. Concepción y la promotora, mientras que esta interesa se revoque la condena a ella impuesta.

La prueba practicada en la instancia, y en ella nos referimos a la totalidad de las periciales, demuestra sin lugar a dudas que el pavimento del garaje se desintegra por una simple raspadura y ello es un síntoma claro de la escasa resistencia que posee el pavimento; externamente aparece cubierta de arena y polvo procedente de la metereorización del pavimento. La norma tecnológica NTE-RSS ( revestimiento de suelos; soleras) indica en su apartado RSS-4, solera ligera, que se utilizara un tipo de solera con una sobrecarga estática de 1T/m2, como garajes para turismos, talleres de mecánica ligera y zonas con tránsitos de personas. En dicho caso la norma indica un espesos mínimo de hormigón de resistencia de 125 Kg/cm2 en la capa de acabado, que tendrá un espesor mínimo de 10 cm. Además se le aplicara un acabado fratasado a maquina espolvoreado previo de cemento y áridos de cuarzo, los cuales dan a la capa de rodadura una alta resistencia con objeto de que no se desintegre por el paso de los neumáticos de los vehículos.

En el proyecto de ejecución no se contemplo la partida de ejecución de la solera del garaje, pues la previsión proyectual era que la losa de cimentación actuara como solera de garaje, sien embargo durante la ejecución la arquitecta ordenó la ejecución de esa solera que adolece de falta de diseño al omitir la ejecución de la capa de rodadura. El juzgador de instancia estimó que la responsabilidad era de la arquitecta al tratarse de un vicio de proyecto, y la promotora en cuanto a que es responsable solidaria, no obstante la demandante considera que también es responsable el aparejador.

La parte demandante entiende que el aparejador es responsable porque a él compete la dirección de la ejecución material y el defecto que se analiza queda comprendido en una deficiente ejecución de la solera del garaje al omitir la correcta ejecución de una capa de rodadura con la suficiente resistencia para impedir la disgregación de la solera, sin embargo, la prueba practicada en la instancia permite admitir como probado que fue la arquitecta quien ordenó la ejecución de la solera sobre la losa de cimentación, indicando la cualidad de hormigón a aplicar, limitándoosle arquitecto a cumplir las ordenes dadas por la directora de la obra que omitió detallar el acabado para dotar a la solera de la suficiente resistencia. En ese sentido, aplicamos el criterio del TS en su sentencia de 6 de abril de 2006 que establece que el arquitecto superior debe haber previsto todos los aspectos constructivos como director de obra, por lo que no apreciamos responsabilidad del aparejador cuando se limita a ejecutar las ordenes dadas a pie de obra por la directora en un supuesto en que no había previsión proyectual.

En cuanto al recurso que formula la promotora en el que interesa se revoque su condena al estar probada la responsabilidad de la arquitecta, debemos desestimarlo pues el artículo 17-3 de la LOE establece siempre la responsabilidad solidaria del promotor aún en el caso que pueda atribuirse a uno de los participes en el proceso constructivo la responsabilidad por el daño; el apartado citado indica: "3. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción."

Procede desestimar ambos recursos y confirmar el pronunciamiento relativo a las deficiencias en la solera del garaje.

B.- Recurso de la demandante frente a la desestimación del defecto en barandillas de balcones que no cumplen la normativa.

El juzgador de instancia no se pronunció sobre este defecto, por lo que este tribunal valorará en primer lugar la prueba practicada. La demandante alega que las barandillas de protección de los balcones de las viviendas supera en algún punto una distancia libre entre barrotes de 12 cm. y que la norma de Habitabilidad y Diseño vigente en el ámbito de la CV, HD/91, articulo 2-17 establece que las barandillas de protección en elementos comunes de edificios de mas de una vivienda, los balcones, terrazas, espacios con desniveles bruscos de altura superior a 0,70 m. escaleras, rampas, etc, estarán protegidas por barandillas con las siguientes características: "Diseño: No permitir el paso entre sus huecos de una esfera de diámetro mayor de 0, 12 m, ni ser escalable." La prueba practicada, sin embargo, ofrece una realidad distinta, apreciando los siguientes elementos: a) Que fue la arquitecta Dª. Concepción quien realizó un diseño quebrado en forma de V que impide su escalada y que de forma parcial se aprecia en algún tramo una distancia entre barrotes superior a 12 cm aunque no se trata de un punto accesible; b) Que resulta innecesario la sustitución de las barandillas pues es fácilmente reparable los tramos coincidentes con una forma triangular en la terraza, debiendo ejecutarlo para que guarde armonía y diseño con el elemento constructivo; c) El defecto queda comprendido en el ámbito de la LOE, articulo 17,1 , b que define los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . y la responsabilidad es de la arquitecta, directora de obra, de conformidad con el articulo 17-7 de la LOE , quien reconoce que realizó el diseño y que los puntos donde la distancia entre barrotes es superior a 12 cm no son fácilmente accesibles por lo que considera que no infringe la norma; sin embargo, la norma HD es clara y la limitación se extiende a toda la barandilla por lo que debe repararse en los puntos donde se infringe la norma.

Procede estimar el recurso y condenar solidariamente a la arquitecta Dª. Concepción y a la promotora, Promocions i Disseny Morant i Femenia S.L.

C.- Recurso de la demandante frente a la desestimación de la reclamación de 11.379,60 euros a que ascendió la colocación de puertas y barandillas en terrazas de viviendas en planta baja.

Dos son las cuestiones a resolver, la primera, si se incumple las normas de Habitabilidad y Diseño en el ámbito de la CV, HD/91, por el hecho de entregar las viviendas sin tener una puerta de acceso al zaguán, la segunda, si se incumple las citadas normas por el hecho de no disponer de barandillas las terrazas de las viviendas en planta (p-2 y p-4), extremos sobre los que el juzgador de instancia no se pronunció. La Comunidad de Propietarios por acuerdo adoptado en la junta celebrada el 6 de julio de 2006 aprobó reclamar a la promotora el importe de las puertas y barandillas cuya ejecución se contrató en fecha 24 de agosto de 2005 con Cosmos Construccions Morant i Femenia S.L. cuyo importe ascendió a 11.379,60 euros.

Resulta un hecho probado que el proyecto no contemplaba la instalación de cancelas para acceder a los zaguanes ni tampoco constaba en la memoria de calidades, por lo que el hecho controvertido afecta a si su omisión incumple la norma HD/91, articulo 2.16 ( edificios de nueva planta: seguridad contra el robo) que dispone: "En el diseño y construcción del edificio, se adoptaran las soluciones arquitectónicas adecuadas que dificulten el acceso al mismo de personas no autorizadas que puedan constituir un riesgo tanto para el edificio como para sus usuarios y enseres. La solución adoptada será compatible con la fácil evacuación del edificio en caso de urgencia", y en el Anexo III, al referirse a las exigencias de seguridad y protección del edificio, en su inciso final se establece que " ...dispondrá de los dispositivos de seguridad que garanticen la impenetrabilidad al mismo de terceros sin el consentimiento de los ocupantes". Constituye un hecho objetivo que las viviendas se entregaron sin las cancelas que impidieran el acceso a los zaguanes y que la Comunidad de Propietarios en un primer momento decidió asumir su coste aunque posteriormente entendió que correspondía a la promotora por lo que analizaremos la cuestión refiriéndonos a las periciales. En este particular los cuatro peritos intervinientes se muestren divididos, mientras que el perito de la actora y el judicial entienden que se incumple la norma HD al no disponer de una cancela que impida el acceso a los zaguanes o elementos comunes del edificio, los peritos de la arquitecta y aparejador entienden que no existe incumplimiento, pues la norma HD no impone esa instalación, además el proyecto obtuvo la licencia de obras y la de habitabilidad asi como el visado colegial lo que supone que estaba ajustado el proyecto a la legalidad por lo que entienden que no puede obligarse a su instalación cuando el proyecto no lo contempla. No cabe duda que debe imponerse una interpretación acorde con las normales expectativas que la adquisición de una vivienda supone para el comprador y entre ellas se encuentra que ofrezca seguridad frente al exterior y que no sea fácilmente accesible por personas a las que voluntariamente no se facilite el acceso, de ahí que no sea admisible estimar que la protección de la vivienda la ofrece la puerta de acceso a la misma y no la cancela ubicada a la entrada del zaguán o de los elementos comunes. La interpretación que este tribunal realiza de la norma HD/91 es acorde con la posición de la parte demandante pues el diseño del edificio no contempla una solución arquitectónica que garantice la impenetrabilidad de terceros, siendo necesario dotarla de una cancela que limite el acceso al zaguán pues, de lo contrario, cualquier transeúnte puede acceder a las escaleras que conducen a la vivienda convirtiéndolas en vulnerables e incrementando la inseguridad sobre las personas que deben utilizar la escalera para acceder a sus viviendas. La omisión de la instalación de cancelas se encuadra en el articulo 17-1-b de la LOE al afectar a omisiones proyectuales que afectan a las normas de habitabilidad, siendo responsables la arquitecta, autora del proyecto y que contempla la omisión, y la promotora por las razones legales ya expuestas.

En cuanto a la no instalación de la barandilla en la terraza de las viviendas en planta baja (P-2 y P-4) cuyo coste fue asumido inicialmente por la comunidad, consta acreditado en el procedimiento que en el proyecto se preveía con un grafiado, doble línea, que se instalaría una barandilla, y que la realidad constructiva ofrece un desnivel entre la terraza y el suelo exterior de mas de 0,70 metros por lo que resulta de aplicación la norma HD/91, articulo 2.17 , antes citada. En el presente supuesto el proyecto definía la instalación de las barandillas cuyo diseño se decidiría en la ejecución de la obra, por lo que nos encontramos con una omisión que infringe las normas de habitabilidad, artículo 17-1-b) de la LOE , y la responsabilidad corresponde a la arquitecta superior porque debió completar en la ejecución de obra el diseño de las barandillas en las terrazas o cualquier otra solución y al arquitecto técnico en cuanto que, conocedor de la previsión del proyecto y que el desnivel existente era superior a 0,70 metros, no salvó su responsabilidad y expidió el certificado final de obra, infringiendo lo dispuesto en el articulo 17-7 de la LOE . Se condena solidariamente al pago del importe de las barandillas instaladas a la promotora, arquitecta y arquitecto técnico.

En atención a las consideraciones expuestas se e estima en parte el recurso interpuesto por la demandante.

SEGUNDO.- Al estimarse en parte la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, articulo 394-2 de la LEC . De conformidad con el articulo 398-1 y 2 de la LEC , al desestimar el recurso de la promotora, se le imponen las costas causadas en esta instancia, al estimarse en parte el recurso de la demandante no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Antonio García-Reyes Comino en representación de PROMOCIONS I DISSENY MORANT I MORANT S.L. y con estimación parcial del recurso interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia Gastaldi Orquin en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Gandia , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que:

"Estimamos parcialmente la demanda instada por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 y condenamos a:

- Reparar los defectos en solera del garaje ( de conformidad con el dictamen del perito judicial), imponiendo la condena a Dª. Concepción y a Promocions i Disseny Morant i Moran S.L., en términos de solidaridad.

- Reparar las barandillas en los balcones en la forma señalada en el apartado B de esta resolución, imponiendo la condena a Dª. Concepción y a Promocions i Disseny Morant i Morant S.L., en términos de solidaridad.

- Pagar el importe de 8.034,00 euros e intereses legales desde la interposición de la demanda, en concepto de cancelas instaladas, imponiendo la condena a Dª. Concepción y a Promocions i Disseny Morant i Moran S.L., en términos de solidaridad.

- Pagar el importe de 3.345,47 euros e intereses legales desde la interposición de la demanda, en concepto de barandillas en terrazas de planta baja, imponiendo la condena a Dª. Concepción , D. Feliciano y a Promocions i Disseny Morant i Moran S.L., en términos de solidaridad.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera y segunda instancia."

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a uno de febrero de dos mil diez.