Sentencia Civil Nº 53/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 44/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 44/10

Nº Procd. Civil : 24/09

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 5

Tipo de asunto : Modificación medidas definitivas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 53

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D.PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000024 /2009 , seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000044 /2010; seguidos entre partes, de una como apelante D. Celso , representado por el/la Procurador/a D. OSCAR CENTENO MATILLA, y dirigido por el Letrado D. JESÚS M. FERNANDEZ BRAGADO, y de otra como apelada Dª. Leticia , representada por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE ALONSO HERNANDEZ y dirigida por el/la Letrado/a Dª. MARTA RODRIGUEZ VALDESOGO y como apelado no opuesto el MINISTERIOR FISCAL.

Actúa como Ponente, el/la Iltmo/a. Sr/Sra. Dª ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de ZAMORA, se dictó auto de fecha 6 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: " Desestimar la petición de modificación de medidas planteada por Leticia .- Desestimar la petición de modificación de medidas planteada por Celso , sin declaración de costas en ambos casos.-Modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de 16 de noviembre de 2006 , fijando que Celso podrá estar en compañía de su hija, Andrea, un fin de semana de cada tres, desde las 20Ž00 horas del viernes a las 20Ž00 horas del domingo realizándose la entrega y recogida de la menor a través del punto de encuentro. Manteniéndose el resto del régimen de visitas establecido. ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de marzo de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celso tiene como objeto los pronunciamientos del Auto dictado por el Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 5 de Zamora, en el procedimiento de modificación de medidas adoptadas en Sentencia de Divorcio, en relación a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor del matrimonio y al régimen de visitas establecido en la misma a favor del padre.

SEGUNDO.- Iniciaremos esta resolución examinando la cuestión procesal que se plantea en el recurso en su primera alegación, en cuanto se mantiene que la resolución que resuelve sobre la modificación de medidas definitivamente adoptadas en Sentencia, debe ser resuelta por Sentencia y no por Auto como se ha hecho en la instancia, para indicar que efectivamente, sólo por medio de una Sentencia pueden modificarse las medidas acordadas en otra, puesto que no es posible por medio de una resolución con rango inferior.

Sin embargo y reconociendo que podemos estar ante un supuesto de infracción de norma procesal, su trascendencia práctica es nula, porque para que esa infracción tenga incidencia dando lugar a la nulidad (art. 238.3 LOPJ y art. 225.3 L.E.C .) es preciso que cause indefensión y en este caso no se aprecia que ello se haya producido. La resolución en forma de Auto contiene la necesaria motivación y se ha dado a las partes la posibilidad de recurso como si de una Sentencia se tratara.

TERCERO.- Conforme dispone el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , en relación con el artículo 775. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, cuando se hayan alterado sustancialmente las circunstancias, lo que supone: 1º) que exista una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Como hemos recogido en otras de nuestras Sentencias y como ha señalado la doctrina y una reiterada jurisprudencia, el término "sustancial" que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa, para ello habrán de tenerse en cuenta, por ser parámetros relativos, los ingresos de cada progenitor, o bien únicamente los del deudor, si sólo él tuviera ingresos propios; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, sino con estructuración suficiente en los ingresos o fortuna de los cónyuges, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, pues no se pueden abandonar voluntariamente las diferentes fuentes de ingresos con que se cuente y f) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales.

En este mismo sentido tenemos sentado por ejemplo en la Sentencia de fecha 25 de Junio de 2008 que en supuestos en los que no cabe poner en duda que en efecto se haya producido un incremento de los gastos del deudor, debido a la formalización de una situación de pareja de hecho con otra persona con nacimiento de otros hijos, por lo que en principio la capacidad económica del padre ha disminuido, no podemos ignorar que esa disminución de la capacidad económica tiene su causa en una decisión voluntaria del demandado, y que ello no puede influir en el cumplimiento de las obligaciones alimenticias nacidas de su anterior paternidad. Es decir, esa nueva situación no puede afectar al cumplimiento de sus anteriores obligaciones alimenticias.

CUARTO.- En el presente caso y descartada como causa para la modificación de las obligaciones alimenticias establecidas a cargo del padre en la Sentencia que se pretende modificar, la constitución de una nueva relación afectiva con nacimiento de un nuevo hijo, lo que debe analizarse es si se han modificado sustancialmente las necesidades del hijo y las posibilidades del padre.

Es un hecho claro que las necesidades de la hija no han disminuido, dado que no se ha acreditado nada en contra, puesto que lo lógico es que según se va elevando la edad van aumentando también las necesidades y respecto de las posibilidades del recurrente debemos señalar que carecemos en absoluto de prueba. Se acredita que el mismo estuvo de baja por incapacidad temporal por contingencias profesionales en dos ocasiones y que se le dio el alta el 7-3-2008 y el 22-4-2008, pero ni se ha acreditado la causa de dicha baja, ni las consecuencias derivadas de la misma o su alegada incapacidad, la baja en la empresa, ni nuevas actividades profesionales y sus rendimientos económicos. En definitiva no se ha probado que su situación en este aspecto haya sufrido una modificación sustancial.

QUINTO.- En cuanto al régimen de visitas, compartimos el contenido y la fundamentación de la Sentencia de instancia. Es evidente a la vista de los informes de Aprome que en la ejecución del régimen de visitas acordado en la Sentencia han surgido problemas tanto por una parte como por la otra. En relación con el padre debe señalarse que se establecía en su favor la facultad de comunicar con cinco días de antelación al punto de encuentro su imposibilidad de acudir por razones laborales. En 12 ocasiones durante el año 2006 canceló las visitas alegando motivos laborales y también canceló las visitas para las vacaciones veraniegas y en muchos de ellos no respetó el plazo de antelación para la comunicación (el 1 de junio comunica que no podrá acudir a recoger a su hija esa misma tarde, el 23 de enero comunica que no podrá recoger a su hija el 25), en el año 2007 canceló tres visitas, parte de las de Navidad y todas las vacaciones de Semana Santa, en verano surgen problemas de interpretación y ante la propuesta de la madre el padre no hace ninguna y sólo disfruta de su compañía un fin de semana. En el año 2008 comunica que no podrá tener a su hija el fin de semana del 20 al 22 y solicita cambiarlo para el siguiente negándose a ello la madre, sólo disfruta de dos días en Navidad y en Semana Santa, no acude el viernes 27 de Junio y después de los problemas habidos respecto de la interpretación en relación con las vacaciones de verano y la inexistencia de comunicación no ha existido comunicación a través del punto de encuentro alegando el padre que estaba trabajando fuera y que cuando pudiera lo avisaría con antelación.

Esta relación pone de manifiesto como por las razones laborales alegadas o por la que fuera es por la actuación del recurrente que no se produjeron intercambios desde el fin de semana del 30 de mayo al 1 de Junio de 2008 y si bien es verdad que a partir de enero de 2009 es la madre la que se negó a llevar a la niña al punto de encuentro, no se puede responsabilizar a la misma de la falta de contacto entre padre e hija durante más de seis meses de 2008. En este sentido debe tenerse en cuenta que es el interés de la hija el que debe someterse a protección y desde luego que un régimen de visitas desarrollado en la forma en que se ha expuesto no puede redundar en beneficio de la menor porque rompe cualquier rutina y no favorece una relación normalizada con el padre, pues permite largos períodos de tiempo sin relación alguna entre ellos que son contrarios a las exigencias de seguridad y normalidad que debe pretenderse en la edad en la que está la hija menor, por lo que el régimen de visitas acordado en la Sentencia de instancia resulta más adecuado.

SEXTO.- En definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda hacer expresa condena respecto de las costas dada la naturaleza de las cuestiones dilucidadas en el procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Celso contra el auto dictado por el Magistrado- Juez de 1ª Instancia nº 5 de Zamora en fecha 6 de octubre de 2009 y en el Procedimiento de Modificación de Medidas nº 24/09, debemos confirmar la Sentencia recurrida, sin hacer expresa condena respecto de las costas.

Al notificar esta resolución hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de casación

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.

Al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio , se le indica que es requisito imprescindible para preparar o interponer el recurso oportuno, según los casos, acreditar haber constituido el correspondiente depósito en la cuantía establecida en la cuenta de este Tribunal de la entidad Banesto (16 dígitos de la cuenta expediente) indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trata con su código correspondiente. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el código y tipo concreto de recurso debe indicarse después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente.

Este depósito para recurrir deber realizarse de forma independiente a cualquier otro ingreso que se realice en el procedimiento