Sentencia Civil Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 542/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 542 (418) 10

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 235/07

JUZGADO Instancia num. 3 de Benidorm

SENTENCIA Nº 53/11

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a nueve de febrero del año dos mil once

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre intromisión ilegítima en el derecho del honor, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Benidorm con el número 235/07, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Alejo , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz y dirigido por el Letrado D. Francisco González Fernández; y como parte apelada los co-demandados, la mercantil Uitgeversmaatschappij de Telegraaf B.V. y D. Calixto , representados en este Tribunal por el Procurador Dª Carmen Vidal Maestre y dirigidos por el Letrado D. Boris Mulder, habiéndose personado el Ministerio Fiscal que se ha opuesto al recurso formulado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Benidorm, en los referidos autos tramitados con el núm. 235/07, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimando la demanda interpuesta por Alejo contra la mercantil Uitgeversmaatschappij de Telegraaf B.V., editora del diario De Telegraaf y Don Calixto , debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones ejercitadas contra los mismos, con imposición de las costas a la parte actora." .

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado, presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 14 de octubre de 2010 donde fue formado el Rollo número 542/418/10, en el que se acordó devolver los autos para el emplazamiento del Ministerio Fiscal, y reintegrados que fueron los autos a este Tribunal en fecha 17 de noviembre de 2010 con dicha diligencia practicada, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2011, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia desestima la demanda dirigida a la protección del honor del demandante, en la consideración de que el contenido del artículo periodístico del Sr. Calixto , publicado el día 8 de junio de 2006 en el periódico Telegraaf que edita la mercantil co-demandada, relativo a una operación inmobiliaria desarrollada por el demandante, cónsul honorario neerlandés en Benidorm, que constituye la causa de la acción ejercitada, no constituye un caso de intromisión del derecho al honor del citado demandante al quedar en el ámbito protegido del derecho a la libertad de información.

A tal decisión se opone el demandante por medio de su recurso de apelación.

En dicho recurso formula, primero, una pretensión de naturaleza procesal, vinculada al trámite de alegaciones -contestación de la demanda- y otra sustantiva, relativa al fondo de la cuestión.

En cuanto a lo primero, solicita que se tenga por no contestada la demanda y por no presentados los documentos que se acompañan, al haberse presentado fuera de plazo.

La cuestión debe ser desestimada.

En efecto, sobre esto, ya se resolvió en la instancia, dictándose al efecto, en fecha 15 de septiembre de 2009 auto resolutorio de la nulidad de actuaciones en el que se determinaba que el emplazamiento hecho al Sr. Calixto hecho en las oficinas de la mercantil editora del periódico también demandada, había sido defectuosamente realizada, produciendo indefensión con el efecto de la nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas, mandando ejecutar nuevamente el emplazamiento del demandado.

Lo cierto es que contra dicha resolución, ningún recurso cabía -art 214 LOPJ y 228 LEC- y por tanto el argumento no puede ser otro que el de la firmeza de dicha resolución. Pero en todo caso, es evidente que ningún dato se aporta para desvirtuar la decisión judicial de la instancia ya que conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando se trata de emplazamiento -art 155 Ley de Enjuiciamiento Civil - de personas aún no personadas en las actuaciones, tratándose por tanto de un acto del que depende dicha personación, la exigencia legal es que ha de realizarse en su domicilio ya que en otro caso, es preciso tener la certeza de que el efecto de la comunicación se ha producido -art 166-2 Ley de Enjuiciamiento Civil - pues de lo contrario, la comunicación es defectuosa, impide el ejercicio de la tutela judicial efectiva -art 24 CE - y produce el efecto anulatorio acordado en el Auto de la instancia al generar indefensión en el sujeto pasivo de la comunicación, en este caso, demandado. Y lo cierto es que no puede tenerse por desvirtuado que el emplazamiento primero al autor del artículo periodístico hecho, a instancia del apelante, en la sede o domicilio del periódico, no fuera efectivo por el hecho de que el Sr. Calixto no recordara en el acto del juicio explicación alguna sobre el emplazamiento previo con ocasión de la entrega de la demanda. Tal dato, ni siquiera es un indicio para llevar a cabo una deducción, se trata de un dato irrelevante del que no cabe deducir, por carecer de sentido unívoco, el hecho pretendido por el apelante.

SEGUNDO.- En cuanto al fondo de la cuestión y el examen del alegado error en la valoración de la prueba, debemos partir de las siguientes consideraciones.

Primero, la norma jurídica aplicable es la norma española. Ningún precepto existe en el Código Civil relativo a las normas de conflicto o de derecho internacional privado, que imponga la ley personal del demandado por razón de la intromisión en derechos fundamentales, y en particular, los relativos al honor, intimidad y propia imagen, como criterio para determinar el régimen jurídico aplicable.

En este sentido, el artículo 9 del Código Civil establece que la ley personal de las personas físicas es la determinada por su nacionalidad, sin que entre los casos de proyección de dicha norma se incluya en el catálogo que contiene dicha norma, lo relativo a los derechos antes expresados. Únase a ello la naturaleza de los derechos en litigio, de naturaleza fundamental, con específica raíz constitucional, y por tanto, incursos de pleno en el orden público español, sin que en absoluto puede considerarse la cuestión desde la perspectiva del artículo 10-9 del CC , pues no se trata de un litigio sobre obligaciones extracontractuales a regirse por el lugar del comisión del acto u omisión dañoso, sino de una demanda sobre tutela del derecho al honor en la que, primero, se ordena la intervención del Ministerio Fiscal y, segundo, se establece el carácter preferente en su tramitación -art 249-1-2º Ley de Enjuiciamiento Civil -. todo lo cual pone de relieve lo ya señalado, tanto más cuando el demandante tiene además, nacionalidad española.

TERCERO.- Respecto del fondo de la cuestión y, por tanto, sobre si hubo o no en el contenido del artículo periodístico publicado en el diario de referencia, intromisión al honor en el sentido previsto en el artículo 7-7º de la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, debe tomarse en consideración en primer lugar el hecho de que las imputaciones que denuncia el demandante se producen en el contexto de la información sobre una actuación judicial real en que está implicado el demandado, Cónsul honorario neerlandés en Benidorm que el Organo, con la circunstancia de que el periódico tiene difusión entre nacionales de ese país, estando publicado en neerlandés.

Eso hace que, a la hora de examinar la existencia de la supuesta infracción, deba atenderse a si concurren las condiciones que, con carácter general, ha venido señalando la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional - STC 6/1988 , 85/1992 , 41/1994 , 138/1996 , y 3/1997- para que pueda darse preeminencia al derecho a expresar opiniones y a informar frente al honor, y que son, primero, que exista interés general en la información divulgada, que en consecuencia el derecho a informar se ve disminuido esencialmente si no se refiere a personas que por el cargo ocupado, al haber optado libremente por tal condición, deben soportar un cierto riesgo en el tema, y que la información sea veraz, no estando en ningún caso autorizadas, expresiones injuriosas o difamantes.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, los parámetros que afirmaremos para denegar la infracción y, por tanto, el recurso de apelación, serán los siguientes:

1. No puede prescindirse del interés de la información, dadas las circunstancias del sujeto pasivo de las mismas (Cónsul honorario de los Países Bajos en Benidorm) y el objeto de la misma.

2. La lectura de la información de que se trata, no permite descubrir expresiones injuriosas, insultantes, vejatorias, ni afirmaciones falsas.

3. No caber hacer reproche alguno a la diligencia de los responsables de tal información. Lo publicado en el artículo deriva de datos obrantes en la causa judicial civil que se sigue contra el Cónsul y que ha derivado en una sentencia condenatoria en la instancia -Juzgado Primera Instancia nº 3 Benidorm, JO 92/06 , Sentencia de 31 de julio de 2006 - en la que se condena al actor al pago a los Sres. Lucas y Benita de 155.122,36 euros por, literalmente, haber incluido dicha cantidad en una rendición de cuentas indebida cuando no hay causa justificada alguna, señalándose en concreto que ... solo él sabrá porqué motivo y circunstancia ha realizado esta transferencia que no puede en modo alguno perjudicar a los actores que no la ordenaron y que como ya se ha dicho, no tiene sostén alguno en el contrato de mandato celebrado, pues del mismo nos e puede deducir en absoluto que el demandado estuviera facultado para hacer suyos los importes recibidos o para aplicarlos en la forma que tuviera por conveniente como aquí ocurre al desviar parte importante de ellos a un tercero ajeno a la compraventa y al mandato y sin tener poder o facultad para ello .

Esta sentencia ha sido confirmada en el correspondiente Tribunal de Apelación.

Téngase en cuenta que, con el sólo límite del citado derecho básico al honor, no debe silenciarse a los ciudadanos las actuaciones de un representante de la comunidad.

Es por esto que concluiremos que no hay en el caso, lesión al derecho al honor del Sr. Alejo .

CUARTO.- Efectivamente, en el caso, no parece razonable, construir una intromisión en el marco de una información relevante para aquellos a que va dirigida cuando, como es el caso, difícilmente puede achacarse de falta de veracidad a la noticia.

Téngase en cuenta además que si hemos afirmado el interés de la Comunidad de los ciudadanos neerlandeses en conocer la conducta cívica de uno de sus representantes, en tanto hay demostrada una veracidad en la información entendida ésta, no como una verdad en el sentido de exactitud absoluta con la realidad, sino en cuanto se están transmitiendo hechos que derivan del conocimiento del estado de un proceso judicial iniciado a raíz de una demanda frente al mismo, hace de la información, no solo un hecho relevante y de evidente interés para los ciudadanos neerlandeses, sino también diligente, sin perjuicio de que pueda ser controvertida por el afectado, como es el caso. Y siendo así, no es dable comprender la intromisión al honor del Cónsul demandante, pues lo que hay en el artículo es una crítica de su comportamiento, seria, dura si se quiere, pero que no presenta ni en su ordenación y presentación, componente insultante o injurioso alguno al haberse enfocado el escrito desde la perspectiva de la comunicación de un estado de cosas que no varían en el uso de un determinado lenguaje, tanto más cuando en el coloquial tiene un significado directo, en el fondo indiferenciado para la mayoría del público para calificar la actuación que se describe en la Sentencia judicial que condena al actor en su relación comercial con dos ciudadanos vinculados a los Países Bajos, y que tiene que ver con el hecho de que a la postre, el Cónsul pudiera haberse apropiado de cantidades de dinero que no le correspondían y a cuya devolución ha resultado, como hemos dicho, condenado en la instancia.

En este estado de cosas, el empleo del término "estafa", "malversación" o "apropiación indebida" según la fuente de traducción, y de la composición del título que encabeza el artículo, sea según traducción del actor "Metió el dinero ilegalmente en su bolsillo" o del demandado "El dinero se lo metió en negro en el bolsillo", no tienen un significado penal o de imputación de hecho ilícito penal, sino en el contexto de la explicación del artículo, de hecho material de retención o adjudicación de cantidades que no le correspondían en el marco del negocio jurídico con los demandantes. Dichos términos son directos a la hora de expresar rapacidad, atribución de cantidades no debidas, despojo de lo ajeno, y sin duda, tanto pueden tener un significado penal como civil, siendo así que claramente, el artículo describe el hecho civil y nunca penal, del que deriva la situación judicial del demandante.

En suma, podemos aceptar el carácter molesto o hiriente de la información, en tanto contiene una crítica evaluación de la conducta personal del demandante. Pero ello, per se , no constituye, ha dicho la jurisprudencia constitucional - STC 6 de junio de 1990 , 12 de enero de 1998 , 5 de mayo de 2000 - una ilegítima intromisión del derecho al honor siempre que, claro está, lo dicho, escrito o divulgado no sean expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de la persona a quien se refieran. Y en el caso se trata de una información con relevancia pública por el carácter subjetivo del implicado, lo que hacía que fuera noticiable, y además, la información objetiva era veraz a la vista de la decisión judicial de la instancia, sin perjuicio, claro está, de que pudiera ser controvertida.

Es por todo ello, como ya hemos señalado, que no cabe articular una intromisión al honor pues al margen del uso de determinadas expresiones que descontextualizadas podrían tener un significado calumnioso, en el caso resulta evidente que su uso no es sino coloquial o meramente descriptivo de una actuación profesional del Cónsul en relación a dos ciudadanos neerlandeses.

Procede al fin, desestimar el recurso de apelación y confirmar la Sentencia de instancia.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso del actor ha sido desestimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante -art 394 y 398 LEC -.

SEXTO.- Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir -Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, D. Alejo , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Ruiz, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Benidorm de 30 de abril de 2010 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ-.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán prepararse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-