Sentencia Civil Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 16/2011 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

Sentencia nº 53/11

Rollo ap. civil nº 16/11

SENTENCIA

En la Ciudad de Mérida a de veinticuatro de Febrero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados infrascritos, ha examinado el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Mérida en los autos nº 605/09, de medidas paternofiliales, promovidos por D.ª Sara (Abog. Sra. Monago Ruiz; Proc. Sr. Lobo Espada) contra D. Íñigo (Abog. Sr. Rivera Torregrosa; Proc. Sra. Cabrera Chaves), en los que es parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente en el caso Su S.ª Iltma. Don José María Moreno Montero.

Antecedentes

Primero : El fallo de la resolución objeto de recurso, datada a, dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Lobo Espada, en nombre y representación de Doña Sara, contra Don Íñigo, debo acordar como medidas a regir en relación con la hija que tienen en común, fruto de su relación de pareja , las siguientes:==1.- La mencionada hija menor, Judiht, queda bajo la guarda y custodia de la madre, continuando ambos progenitores (demandante y demandado) en el ejercicio conjunto y compartido de la patria potestad sobre la misma.==2.- En cuanto al régimen de visitas del progenitor no custodio respecto de su hija menor de edad, se acuerda en primer término que sea flexible primando el acuerdo entre los progenitores; y en defecto de acuerdo regirá el siguiente:==Hasta que la menor tenga 3 años: el padre podrá estar y tener consigo a su hija los martes y jueves de cada semana , desde las 17.30 hasta las 20.00 horas cada uno de esos días. Asimismo, podrá tenerla consigo los fines de semana alternos, con pernocta del sábado al domingo, en el siguiente horario: desde el sábado a las 10.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas (siguiendo en este punto lo ya acordado en medidas provisionales)==Una vez que la menor cumpla los 3 años: el padre podrá estar y tener consigo a su hija los martes y jueves de cada semana , desde las 17.30 hasta las 20.00 horas cada un de esos días. Asimismo, podrá tenerla consigo los fines de semana alternos, con pernocta, en el siguiente horario: desde el viernes a las 17.30 horas hasta el domingo a las 20.00 horas.== E igualmente, cumplidos esos tres años la mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano, siguiendo en ese punto el calendario escolar que publica la Consejería de Educación de la Junta de Extremadura, con independencia de que la menor esté o no escolarizada. A los efectos de dichos períodos vacacionales corresponderá la elección del período correspondiente a la madre los años impares y al padre los años pares , debiendo comunicarse dicha elección con suficiente antelación que será al menor de quince días en las Navidades y Semana Santa, y de un mes en verano. Precisar en este punto a fin de evitar futuros conflictos que en Navidades se tendrá en cuenta a fin de determinar el año impar o para el día de Navidad.==En los períodos vacacionales indicados quedará en suspenso el régimen de visitas intersemanal y de fines de semana.==Asimismo, en esos períodos vacacionales las recogidas se harán a las 17.30 horas del primer día del período correspondiente y la entrega a las 20.00 horas del último día del período.==3.- En concepto de pensión alimenticia para la hija menor, Don Íñigo deberá abonar la suma de 120 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la demandante, suma que se actualizará los día 1 de cada anualidad conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo supla.==Del mismo modo , el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios de la menor (50% pues).==Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas".

Segundo : Apela de la sentencia dicha la parte demandante, quien solicita su revocación y que, en lugar de lo dispuesto en ella, se estimen íntegramente sus precedentes pretensiones en el proceso. La parte demandada se opone al recurso, al igual que lo hace el Ministerio Fiscal.

Tercero : Formado el oportuno rollo, se continuó por sus trámites sin necesidad de vista.

Fundamentos

Primero : Como cuestión previa, en relación con la oposición de la parte demandada a la admisión del recurso de apelación, por haberse, en el escrito de preparación correspondiente, dejado de observar el requisito, impuesto en el art. 457-2 de la LEC, consistente en la "expresión de los pronunciamientos" impugnados, la Sala se inclina en el caso por no considerar tal defecto (desde luego , fundadamente denunciado: los pronunciamientos de una sentencia son, como es sabido, y por ejemplo viene a recoger el art. 209-4 de la misma Ley, los contenidos en el fallo) tan relevante como para que se deniegue la admisión del recurso, o por mejor decir, se erija el incumplimiento formal en cuestión en causa ahora de su desestimación. Ciertamente, el proceso civil está sujeto al principio de legalidad, que se consagra en el art. 1º de la L.E.C., mas también ocurre que el apartado 4 del citado art. 457 no anuda su efecto denegatorio sino al incumplimiento de las exigencias que , a su vez , enuncia el apartado 3, sin referencia alguna al 2. Dentro de la , comprensible, variedad de criterios de las Audiencias Provinciales al respecto, entre las cuales no faltan las que se inclinan por la consecuencia terminante del cierre de la segunda instancia para el recurrente (así, S. AP Las Palmas 5ª de 17-XII-02, ante un anuncio de apelación donde , como en el presente caso, se exteriorizaba la impugnación de todos los fundamentos jurídicos de la resolución de instancia), mientras que otras (por ejemplo S. AP Córdoba 2ª de 20-XII-01 , S. AP Málaga 6ª de 2-IV-04 , S. AP Guipúzcoa 2ª de 24-XI-05 ) optan por considerar subsanado el vicio con la interposición ulterior del recurso y, en definitiva, por anteponer el criterio "pro actione" al de un riguroso entendimiento de la forma establecida para el escrito de preparación, esta Sala se adhiere al parecer, adecuado porque casuístico y bastante equitativo, y sin duda pragmático, que atiende en definitiva a la mayor o menor complejidad de la parte dispositiva de la Resolución impugnada (cf., en este sentido, S. AP Almería 3ª de 5-IV-05 ) , de manera que, ante un fallo más bien simple, como sucede en el caso, la preparación de este recurso se puede reputar, pese al evidente defecto procesal y al error o lapsus que alberga , dirigida contra los pronunciamientos de instancia referentes al régimen de visitas, ordinario y de vacaciones, concedido al padre.

Segundo : El recurso ha de ser desestimado. Se muestra adecuado a la resultancia probatoria de la instancia el criterio del Juzgador "a quo" tanto en lo referente a la pernoctación de la hija común con su padre en fines de semana alternos, como en el modo, por mitad, de distribuirse, a partir de la edad de tres años de dicha menor, los períodos vacacionales entre uno y otro progenitores. Ninguna duda cabe de que el trato padre-hijo debe ser fomentado desde tan temprana edad del segundo como sea posible , y en el caso todos los elementos de raciocinio que acerca de esta cuestión obran en autos apuntan a la conveniencia de lo acordado por el Juez. Cierto es que la niña cumplirá tres años el próximo mes de abril, pero asimismo lo es que los propios litigantes acordaron, en fase de medidas provisionales, lo que ahora viene la madre recurrente a discutir, siendo así que ella reconoce que la hija ha sido reintegrada a su custodia, de su madre , tras las noches en compañía y al cuidado del padre, en perfecto estado de salud, sin que un pequeño chichón o una rozadura sin importancia, normales en los niños de cualquier edad, revelen desidia alguna por parte del padre.

Tercero : En cuanto a las costas de segunda instancia, y visto lo que disponen los arts. 398 y 394 de la LEC, procede no hacer especial pronunciamiento.

Por cuanto antecede ,

Fallo

Que desestimando el recurso, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia del juzgado de Primera Instancia Nº Cuatro de Mérida en los autos nº 605/09. Sin especial pronunciamiento sobre costas de segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos Don José María Moreno Montero, Doña Juana Calderón Martín y Don Jesús Souto Herreros.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Iltmo. Sr. magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.

DILIGENCIA.- La extiendo yo , el Secretario, para hacer constar que contra la anterior Sentencia cabe recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 y siguiente de la L.E.C., debiendo constituirse depósito previo según lo dispuesto en la L.O. 1/2009 . Doy fe.