Sentencia Civil Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 632/2010 de 31 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 632/2010-B

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 117/2009

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 53/11

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 117/2009, seguidos por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, a instancia de Dª. Mariola , representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN ANTONIO SATORRAS CALDERÓN y asistida por la Letrada Dª. OLGA CARRETERO GUBERT, contra D. Marcelino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. ALICIA BARBANY CAIRÓ y asistida por la Letrada Dª. ALICIA OZORES BARBANY; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de marzo de 2008, la cual consta de Auto de Aclaración de 22 de abril de 2010, por el Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por Doña Mariola contra Don Marcelino acuerdo la disolución del matrimonio con los siguientes efectos:

1º) Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2º) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3º) Se atribuye a Doña Mariola el uso de la que fue vivienda familiar.

4º) Don Marcelino deberá abonar a Doña Mariola la cantidad de 900 ? en concepto de pensión compensatoria, con carácter vitalicio, por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Mariola señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Inscríbase esta sentencia en el Registro Civil de Sevilla.

Cada parte abonará sus costas y las comunes por mitad.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "PARTE DISPOSITIVA:

Dispongo haber lugar a la aclaración de la fecha de la Sentencia dictada en el presente proceso quedando redactada como sigue: "En Barcelona a uno de marzo de 2010".".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que impugnó el mismo; elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La sentencia dictada en sede de procedimiento de divorcio y cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de la presente resolución ha sido recurrida por el demandado, Sr. Marcelino , quien combate la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la esposa, Sra. Mariola , así como la pensión compensatoria vitalicia y fijada en cuantía de 900 euros mensuales. La adversa se ha opuesto interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La sentencia recurrida funda la atribución del uso del domicilio familiar, titularidad de la Sra. Mariola , a ésta por considerar que, además de ser su propietaria y carecer de otra residencia o capacidad para tenerla, es el cónyuge más necesitado de protección. El artículo 83.2º b) del Codi de Família de Catalunya dispone que si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga en su caso. El citado precepto prescinde, pues, de las cuestiones que el recurrente reitera en esta alzada y relativas fundamentalmente a la forma de adquisición del bien inmueble y su financiación. Esta Sala entiende que la disposición citada ha sido correctamente aplicada en este caso y es además acorde con la jurisprudencia emanada del TSJC a propósito de este precepto. Así, la sentencia de este Alto Tribunal, de 22 de septiembre de 2003 , citada en otras posteriores, hace hincapié en la expresión, "mientras dure la necesidad" del beneficiario, señalando que, mediante ella, lo que se quiere decir es que "hi haurà casos -certament excepcionals- en què, en ser previsible la permanència de la necesitat o altament improbable la seva superació, no quedarà opció altra, malgrat la literalitat del precepte, que sotmetre la regla general de la temporalitat a la duració de la necessitat, de tal manera que serà aquesta darrera la que, en definitiva, acabi -o no- impossant un termini a la ocupació, en l'entesa que, arribat el cas, serà el propietari qui haurà d'invocar i demostrar la cessació d'aquella necessitat que es presentava raonablement com a indefinida".

En este caso, la Sra. Mariola , de 68 años, es la titular del inmueble, carece de ingresos y de otros bienes, nunca ha trabajado y no tiene derecho al percibo de pensión contributiva. El Sr. Marcelino , de 64 años y hoy apelante, en cambio, ha estado trabajando toda su vida, aunque alega que su salud es delicada, sigue en activo y, en su momento, percibirá la correspondiente pensión de jubilación. En consecuencia procede desestimar el primer motivo de recurso.

TERCERO.- El cuanto a la pensión compensatoria, debemos partir de la situación de desequilibrio que la sentencia recurrida afirma y que el propio apelante admite, pues en el suplico de su escrito de recurso interesa se fije en 300 euros y durante el plazo máximo de un año. Resulta por demás evidente que, si atendemos a los criterios previstos en el artículo 84 CF y a la finalidad del precepto, que no es otra que la de equilibrar, de la forma más equitativa posible, la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado frente a la que mantenía constante la relación matrimonial, cabe afirmar, en este caso, la procedencia de la pensión compensatoria pues la ruptura ha producido un desequilibrio económico a la Sra. Mariola , en relación con la posición del Sr. Marcelino y con la mantenida constante matrimonio (STSJC 20 de abril de 2009).

El recurrente cuestiona exclusivamente su cuantía y el periodo de su devengo.

La reducción pretendida la justifica combatiendo fundamentalmente la cuantía de los ingresos que percibe, negando que asciendan a 2600 euros, fijándolos en unos 1200 euros, e insistiendo en los gastos que el abandono del domicilio le ha supuesto y que cifra en 300 euros.

La cuestión de los ingresos del recurrente no puede resolverse acudiendo exclusivamente a la nómina y a su declaración tributaria, como con acierto razona la sentencia recurrida. Deben atenderse, también, los gastos fijos que existían y se afrontaban mensualmente por éste en el tiempo inmediatamente anterior a la separación, siendo los más importantes la cuota hipotecaria que ahora asciende a 550 euros y 1000 euros semanales que entregaba a la Sra. Mariola para los gastos de la familia. Los ingresos percibidos mensualmente por el Sr. Marcelino al tiempo del dictado de la sentencia de instancia eran próximos a los 2600 euros. Así lo admitió el propio recurrente durante su declaración, asistido de letrado, en sede del procedimiento de violencia domestica que se inició por denuncia de la adversa. Además, consta acreditado en autos que el Sr. Marcelino ha trabajado durante 16 años en la misma empresa como jefe de cocina y ha admitido durante su declaración que trabaja 12 horas al día menos las tardes de lunes y martes. Este extenso horario laboral es incompatible con el sueldo de 900 euros netos que afirma percibir y que documenta la nómina aportada de 31 de diciembre de 2009.

No obstante, si valoramos todos los parámetros que deben ser considerados para cuantificarla y especialmente las circunstancias personales, profesionales y económicas de ambos cónyuges y las perspectivas previsibles para uno y otro, la larga duración del matrimonio, 30 años, edad de la Sra. Mariola , el hecho de que no ha trabajado nunca y carece hoy de cualquier otro ingreso, pero también ponderamos la capacidad económica del Sr. Marcelino , su edad actual, 65 años, la cuantía de 900 euros, no obstante, se estima excesiva. Si atendemos a los gastos expresados y que debe afrontar el Sr. Marcelino le restan en el mejor de los casos al recurrente y partiendo de los ingresos por él reconocidos unos 1700 euros mensuales aproximados, por lo que procede fijar en 400 euros mensuales la cuantía de la pensión compensatoria y sin límite temporal, pues no hay razones o datos objetivos ahora que permitan afirmar que la situación de la Sra. Mariola vaya a variar en un año como pretende el recurrente ni en un determinado periodo de tiempo, más largo. La cuantía y la temporalización interesada por el recurrente no permitiría, por lo expuesto, cumplir la función reequilibradora que se persigue a través de ella ( SSTSJC de 30 de mayo de 2007 , 4 de marzo de 2002 , 28 de octubre de 2003 ).

Consecuentemente procede mantener la pensión indefinida aunque en cuantía de 400 euros y desde la fecha de la presente resolución, cuya forma de pago y criterio de actualización será el establecido en la sentencia recurrida. La pensión establecida quedará sujeta a revisión como el propio artículo 84 del Codi de Familia establece cuando en el apartado tercero señala que "la pensión compensatoria debe ser disminuida si quien la percibe pasa a mejor fortuna o quien la paga pasa a peor fortuna".

CUARTO.- Estimado en parte el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el articulo 398.2º LEC .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Marcelino contra la Sentencia de fecha 1 de marzo de 2008 , la cual consta de Auto de Aclaración de 22 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Barcelona , en autos de Divorcio Contencioso nº 117/2009 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de fijar, desde la fecha de la presente resolución, en 400 euros la cantidad que deberá satisfacer mensualmente el Sr. Marcelino a la Sra. Mariola , cuya forma de pago y criterio de actualización será el establecido en la sentencia recurrida. Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.