Sentencia Civil Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 101/2010 de 01 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 101/2010

DIVORCIO NÚM. 405/2007

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 1 SANTA COLOMA GRAMANET

S E N T E N C I A núm. 53/2011

Ilmos. Sres.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a uno de febrero de dos mil uno.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Divorcio, número 405/2007 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Gramanet a instancias de Dª. Paulina , contra D. Maximiliano ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de mayo de 2008, por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución judicial del matrimonio formado por los cónyuges Paulina Y Maximiliano , con la elevación a definitivas de las siguientes medidas:

1.- Atribución de la Guarda y custodia de los hijos menores a Paulina , siendo la patria potestad compartida.

2.- Régimen de Comunicación y visitas a favor de Maximiliano consistente en: a) Fines de semanas alternos, desde el viernes a las 20:00 horas de la tarde, hasta el domingo a las 20:00 horas de la tarde, debiendo de recogerlos y retornarlos al domicilio conyugal; y b) Los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán en dos mitades cada uno de ellos, correspondiéndole, salvo pacto entre las partes, el primero de dichas mitades a favor de la madre, en las anualidades pares y el segundo en las anualidades impares y, en su consecuencia, el padre tendrá consigo a los hijos durante la segunda mitad en las anualidades pares y el primera de las impares. Se entiende que los periodos de los fines de semana alternos al iguales de los periodos vacacionales escolares los son con pernocta.

3.- Se apercibe que el incumplimiento del régimen de visitas establecido en esta resolución judicial podrá dar lugar a una infracción penal del Art. 618.2 CP para el progenitor infractor, perseguible previa denuncia.

4.- Asignación del uso y disfrute del domicilio sito en la Avda. DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 NUM002 de Santa Coloma de Gramanet, a Paulina , con el mobiliario existente.

5) Se establece una pensión de alimentos para cada hijo menor en la cantidad de 150 € mensuales (300€en total), que deberá de ser satisfecho por Maximiliano , en la cuenta bancaria que designe Paulina , y se pagarán del 1 al 5 de cada mes, y se actualizarán anualmente conforme aI IPC.

6.- Los gastos extraordinarios serán por mitad entre ambos progenitores, debiendo de entenderse por tales, las actividades extraescolares y gastos de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social, Mutua o Aseguradora Médica.

7.- Se fija como cuantía en concepto de pensión compensatoria a favor de Paulina la cantidad de 150 euros mensuales, que deberá de ser satisfecho por Maximiliano , en la cuenta bancaria que designe Paulina , y se pagarán del 1 al 5 de cada mes, y se actualizarán anualmente conforme aI IPC.

8.- Los gastos por los conceptos de IBI (documentos 4 y 7 de la demanda), Hipoteca (documentos 5 y 6 de la demanda), seguro de vehículo (documento nº 8), seguro del hogar (documento nº 34 de la demanda), seguros de vida (documentos 35, 36, 37 Y 39 de la demanda) se pagarán por mitad entre ambas partes."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria que presentaron los respectivos escritos de oposición y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha fijado en concepto de alimentos para los dos hijos menores Manel y Marc, nacidos respectivamente el 27 de diciembre de 2001 y el 24 de enero de 2003 , a cargo del padre, la suma de 150 euros mensuales para cada uno. La parte actora recurre dicho pronunciamiento reiterando la petición de 300 euros mensuales por hijo en concepto de alimentos alegando en síntesis que no se ha tenido en consideración la situación económica acreditada de ambos progenitores, ni los gastos de los hijos, partiéndose de las argumentaciones contenidas en el Auto de Medidas Provisionales y con infracción del principio de proporcionalidad que rige esta materia.

Como ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en sentencias de fecha 24 de febrero de 2005 , 5 de septiembre de 2007 y 11 de diciembre de 2008 " El art. 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de alimentistas y a los medios económicos y posibilidades de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que debe considerar el binomio "necesidad" de quien ha de recibirlos y "posibilidad" de quien deba satisfacerlos, por lo cual, en cada caso concreto se habrá de ponderar ambos factores teniendo en cuenta, por lo que afecta al obligado, a los recursos propios, sus posibilidades, medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio, como se desprende de los artos. 264.1, 265, 267.1 y 271. b) CF".

Ha quedado acreditado que en el momento de dictarse la sentencia que se apela el demandado tenía unos ingresos medios brutos mensuales de 2.600 euros procedentes de la empresa QUIMERAL HOTELES S.L. en la que cobra un salario mensual bruto de 770,26 euros y de la entidad CESF en la que imparte clases a razón de 24 euros la hora en la que los meses de febrero, marzo y abril de 2008 percibió un total de 5.661 euros. Consta que cuando se presentó la demanda los ingresos brutos del demandado ascendían a 3.580 euros. También ha quedado probado que la madre no trabaja y que carece de ingresos, hecho que no ha sido discutido por el accionado. En tales condiciones no puede imponerse a ambos progenitores que abonen por mitad todos los gastos de los hijos. El principio de proporcionalidad que rige esta materia obliga a contribuir en mayor medida a aquel de los progenitores que cuenta con mayores recursos económicos. La madre que carece de ingresos y con quien conviven de forma mayoritaria los hijos menores, realiza una importante contribución mediante el cuidado diario de los hijos. Las consideraciones anteriores conducen a incrementar la pensión fijada que atendida la capacidad económica del padre se considera del todo insuficiente para cubrir las necesidades más básicas de los niños. El propio Ministerio Fiscal ha solicitado el incremento de la pensión a la suma de 250 euros por hijo. Pero es que además la sentencia parece fundarse en el Auto de Medidas Provisionales que, considerando no acreditados los gastos de los menores, parte de los datos del Institut de Estadística de Catalunya de los que deduce que los gastos de los dos menores ascienden a 201 euros mensuales por hijo y dicho dato, que puede ser tenido en consideración, con carácter general, a los efectos puramente orientativos, se ha revelado totalmente incorrecto en el caso que nos ocupa, en el que se ha acreditado que solo el coste escolar de cada hijo para el curso 2008-2008, incluido el comedor, es de 206 euros mensuales, constando que el centro escolar es el mismo al que acudían los menores antes de la ruptura, de tal manera que la pensión fijada en la sentencia, ni siquiera cubre el coste del centro escolar. Como se ha reiterado por los Tribunales la obligación de alimentos de los hijos menores, constituye una obligación de Derecho Natural, derivada del hecho mismo de la procreación, de alto contenido ético, y de inexcusable cumplimiento, obligación que por expresa disposición legal debe ser entendida en un sentido amplio (artículo 143 del Codi de Familia), recogiéndose el contenido de los alimentos en el artículo 259 del CF que comprende la manutención, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y los gastos de formación, gastos, especialmente los de manutención que resultan de difícil concreción, pero que existen y deben ser satisfechos por los progenitores. Teniendo en cuenta los gastos acreditados de colegio a los que deben adicionarse los demás ordinarios de vivienda, vestido y alimentos, careciendo la madre de ingresos, y atendida la capacidad económica del padre, cuyos ingresos mínimos ascienden a la cantidad bruta mensual de 2.600 euros, no puede fijarse una cantidad inferior en concepto de alimentos a la solicitada por la madre de 300 euros por hijo, lo que conduce sin necesidad de mayores consideraciones a la estimación íntegra del recurso formulado por lo que hace referencia a este pronunciamiento.

SEGUNDO.- Se impugna asimismo por la parte actora la cantidad de 150 euros que se ha fijado en concepto de pensión compensatoria y el límite temporal establecido de cinco años. Respecto a esto último se alega por la apelante que pese a que en la fundamentación jurídica de la sentencia se recoge la limitación temporal de cinco años, se omite dicho pronunciamiento en la parte dispositiva de la misma, sin que por la parte demandada se haya solicitado aclaración alguna. No obstante y pese a considerar que al no recogerse en el fallo, no se ha limitado en el tiempo la pensión reconocida, impugna el límite por si se entendiera lo contrario.

No se discute en consecuencia la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 84 del CF para reconocer a la esposa una pensión compensatoria, sino el importe de la misma y en su caso la limitación temporal establecida. En cuanto al importe consta como se ha señalado en el fundamento jurídico anterior que los ingresos brutos del demandado ascienden a unos 2.600 euros mensuales y que se ha establecido una pensión de alimentos de 600 euros a favor de los hijos. La esposa carece de ingresos. Entiende la Sala que no puede fijarse una pensión superior a la de 150 euros mensuales establecida en la sentencia en tanto el demandado además de abonar la pensión de alimentos, debe cubrir determinadas necesidades como la de vivienda que la actora tiene cubiertas en este momento al habérsele atribuido el uso del domicilio. Además ambos están obligados a cubrir determinados gastos comunes derivados de la vivienda familiar que es de propiedad de ambos. En tales circunstancias se entiende que la cantidad de 150 euros resulta ajustada a las circunstancias concurrentes.

En cuanto al plazo de cinco años, entiende esta Sala que la omisión en el fallo de la limitación temporal claramente establecida en la fundamentación jurídica, constituye un mero olvido del Juzgador que no puede conducir a un resultado absurdo y contrario a lo argumentado en la sentencia. Ni siquiera razones de seguridad jurídica avalarían la tesis de la demandante, procediendo rectificar dicho error en la presente resolución. La limitación a cinco años la ha fundamentado el Juez a quo en la duración del matrimonio, la dedicación pasada y futura a la familia, la edad de la esposa y la formación de la misma. Del informe laboral de la demandante se desprende que antes de nacer el primer hijo había realizado diversos trabajos temporales en diversas empresas, la actora tenía 40 años en el momento de producirse la ruptura y los hijos cuyo cuidado tiene atribuido son nacidos en el año 2001 y 2003 habiendo durado la convivencia matrimonial diez años. Los Tribunales, tanto el Tribunal Superior de Justicia (Sentencias de 4 de marzo de 2002 y de 19 de enero de 2004 y 8 de mayo de 2008 ) como el Tribunal Supremo (sentencias de 11 de marzo y de 27 de mayo de 2010 ) han atribuido a la pensión compensatoria una función claramente reequilibradora, y una finalidad de prolongar "la solidaridad matrimonial" después de la ruptura de la convivencia, a fin de equilibrar en la forma más equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge más perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio, en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, afirmándose su vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución, bien por causas sobrevenidas. En el caso de autos, constando que la esposa con anterioridad al nacimiento de sus hijos había trabajado, atendida su edad y la edad de los hijos cuyo cuidado tiene encomendado, se considera que resulta factible su incorporación al mercado laboral durante el transcurso del plazo de cinco años establecido, sin que resulte en este caso, atendidas las circunstancias antes expuestas y la duración de la convivencia matrimonial - 10 años - justificada la fijación de una pensión de esta naturaleza por un plazo mayor o sin plazo, razón por la cual procede confirmar la sentencia.

TERCERO.- Se impugna por último el pronunciamiento de la sentencia que impone a ambos litigantes el pago por mitad del seguro del vehículo y del seguro de vida. No impugna los demás conceptos como IBI, hipoteca y seguro del hogar. Conforme a lo dispuesto en los artículos 76,3 c y 4 del CF esta Sala ha venido entendiendo que constituyen cargas la amortización del préstamo hipotecario constituido para la compra de la vivienda por ambos cónyuges, el Impuesto Sobre Bienes Inmuebles, el seguro de la vivienda y también el seguro de vida vinculado al préstamo. Debe en consecuencia excluirse del concepto de carga el seguro del vehículo concepto totalmente ajeno al de cargas recogido en la Ley, no así el del seguro de vida, lo que conduce a la estimación parcial del recurso.

CUARTO.- Por la parte demandada se impugna exclusivamente la falta de pronunciamiento sobre la petición efectuada en el proceso consistente en que se declare que el dinero existente en una cuenta de titularidad exclusiva de la actora es común y que en su consecuencia se obligue a la misma a reintegrar el 50% del dinero obrante en la cuenta. Dicha petición excede, como se alega por la parte contraria, de lo que constituye propiamente el objeto de un procedimiento de divorcio que viene fijado en el artículo 76 y 43 del CF . Lo que se pretende es que se declare la titularidad conjunta de un bien que es considerado como privativo por una de las partes. Dicha cuestión debe en su caso plantearse en un procedimiento declarativo, el que corresponda a la cuantía, ordinario o verbal, pero no puede acumularse a un procedimiento matrimonial. El CF tan solo permite la acumulación de la acción de la división de la cosa común, pero como presupuesto previo se exige que la cosa o bien sea común. Si la discusión versa sobre si la titularidad es común o no, las partes deben acudir el procedimiento declarativo que corresponda. Procede por tanto la desestimación del recurso.

QUINTO.- No se hace pronunciamiento de condena de las costas en esta alzada atendida la estimación del recurso formulado por la actora y la naturaleza de las cuestiones discutidas, conforme a lo que dispone el artículo 394 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Paulina contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santa Coloma de Gramanet en los autos de Divorcio nº 405/2007 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, en los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos y cargas, acordando incrementar la pensión de alimentos a la suma de 600 euros mensuales a razón de 300 euros por hijo y dejando sin efecto la obligación de abonar por mitad el seguro del vehículo , con mantenimiento de todo lo demás establecido, declarando de forma expresa que la pensión compensatoria reconocida tiene un límite temporal de cinco años y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.