Sentencia Civil Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 591/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 591/10 - AUTOS Nº 1301/08

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE GRANADA

ASUNTO: DIVORCIO

PONENTE SR.D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

S E N T E N C I A N Ú M. 53

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D.JOSÉ MARÍA JIMÉNEZ BURKHARDT

MAGISTRADOS

D.ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

D.JOSÉ MALDONADO MARTÍNEZ

En la Ciudad de Granada, a once de Febrero de dos mil once.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 591/10- los autos de Divorcio nº 1301/08 del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Victor Manuel contra Dª Paulina .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha tres de Mayo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1º Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra Fuentes Jiménez en nombre y representación de Don Victor Manuel , contra su esposa Doña Paulina , debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado en Granada el 29 de junio de 2007, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. 2º Se adoptan como medidas definitivas que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes: Primera.- Que el hijo menor quede bajo la guarda y custodia de la madre, siendo la patria potestad compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consumo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. Segunda.- Que el uso de la vivienda familiar, sita en Armilla (Granada) c/ DIRECCION000 nº NUM000 , así como el ajuar doméstico, queda atribuido a la esposa para que la habite con su hijo. Tercera.- Se fija como régimen de visitas a favor del padre: los fines de semana alternos desde el viernes a las 17'00 horas hasta el domingo a las 20'00 horas, en caso de puentes o festivos antecedentes o subsiguientes a los fines de semana el régimen de tenencia de los fines de semana se ampliará con los mismos; así como una visita intersemanal los miércoles que no le corresponda al menor estar con el padre el fin de semana desde las 17'00 hasta las 20'00 horas. La recogida y entrega del menor se realizará en el domicilio materno.

Los periodos vacacionales (teniendo como referente el calendario escolar) de Navidad, Semana Santa se dividirán en períodos igualitarios para cada uno de los progenitores y en verano los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternas; en caso de desacuerdo entre los progenitores, le corresponderá la elección al padre los años pares y a la madre los impares.

Se acuerda la prohibición a Dª Paulina de abandonar el territorio nacional español en compañía del hijo Ezequiel , nacido en Granada el día 20 de septiembre de 2007, sin autorización judicial; a cuyo efecto líbrese oficio a la Dirección General de la Policía Nacional y Guardia Civil comunicando que tal prohibición se hace extensiva a la salida del territorio sometido al Acuerdo de Schengen.

Cuarta.- Como contribución del Sr Victor Manuel a los alimentos del hijo menor, fijar mensualmente la cantidad de TRESCIENTOS EUROS que se abonará por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la exesposa. Cantidad, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente, D. Victor Manuel , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.

Quinta.- Se establece que el Sr. Victor Manuel debe abonar a la Sra Paulina una pensión compensatoria de Trescientos Euros al mes durante Tres años desde esta sentencia, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la exesposa. Cantidad, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, la discrecional actuación del Juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículos 68 y 73 ), cobra todavía más relevancia en el texto actual, informado para todas situaciones de separación, sea en uniones de hecho o de derecho, divorcio y nulidad del matrimonio por criterio primordial del "favor filii" (artículos 92, 93 y 94 ) ( STS de 2 de marzo de 1983 ), debiendo los acuerdos sobre su cuidado y educación, ser tomados siempre en beneficio del menor. Como, entre otras, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de septiembre de 1996 , no debe desconocerse el interés superior del menor como principio inspirador de todo lo relacionado con él, que vincula al juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, con reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del sujeto, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que el menor pueda ser manipulado, buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social, de manera que las medidas que los jueces pueden adoptar -artículo 158 CC - se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales, con la posibilidad de que las adopten al inicio, en el curso o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien y oyendo al menor, según se desprende de la LO 1/1996, de 15 de enero, (protección jurídica del menor), aplicable retroactivamente, por mandato constitucional y por recoger el espíritu de cuantas convenciones internacionales vinculan a España. Los intereses del menor deben prevalecer sobre sus deseos, cuando estos sean contrarios a los primeros, procediendo su respeto cuando ambos (intereses y deseos), sean compaginables.

SEGUNDO .- El matrimonio se celebró con fecha 29 de Junio de 2007. El esposo había nacido el 24 de Enero de 1.971 y la cónyuge el 2 de Diciembre de 1.964. El niño nació el 20 de Septiembre de 2007. El equipo psico-social, que no vincula a este Tribunal, valorándose como una prueba pericial, aconsejó el otorgamiento de la Guarda y Custodia a la madre. Sin perjuicio de las restantes pruebas periciales, las cuales no consideran incapaz a la madre para desempeñar la función, hemos de reseñar especialmente que cuando se presentó la demanda (principio "perpetuatio iurisdiccionis") el niño sólo había cumplido catorce meses de edad. Consideramos, que salvo condicionantes que así lo aconsejen, aquí no concurrentes, un niño de meses debe estar bajo la Guarda de su madre. En éste caso se establece un amplio régimen de visitas y Comunicación para el padre. Por imperativo legal el uso de la vivienda familiar lo será para el hijo y progenitor en cuya compañía quede. Debe mantenerse la pensión alimenticia fijada en 300 €, con cargo al padre. Que, la llamada pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil , no puede acordarse por el Juez, de oficio y si, solo, en el caso de que el cónyuge que la pida pruebe que la separación o divorcio le ha producido un desequilibrio económico, en relación a la posición del otro, que implique empeoramiento de su situación durante el matrimonio. Nos encontramos, por tanto, ante una norma de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, no pudiendo de hecho y jurídicamente confundirse con la prestación de alimentos ( STS de 2 de diciembre de 1987 y 20 de junio de 1988 ).La cortísima relación de convivencia conyugal y duración del matrimonio (art 97-6ª, C. Civil ) y la limitada dedicación pasada a la familia (art. 97 -4ª, C. Civil ), hacen que a juicio de este Tribunal, en éste caso concreto, no proceda la fijación de pensión compensatoria.

TERCERO.- No procede condena en cuanto a las costas del recurso (art. 398-2, L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se revoca la sentencia exclusivamente en el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, que se deja sin efecto.

Se confirman los restantes pronunciamientos.

Sin costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.