Sentencia Civil Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3192/2009 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00053/2011

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0601574

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003192 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001079 /2007

APELANTE: PESCADOS RUBEN S.L., PESQUERA JOSRUMAR S.L.

Procurador/a: JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Letrado/a: ANTONIO DE SAS FOJOS, JULIO HEREDERO VILLALBA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados Dª. Magdalena Fernández Soto, Presidente; D. Miguel Melero Tejerina y Dª. Soledad Guerra Vales, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 53

En Vigo, a veinticuatro de enero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001079 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003192 /2009, es parte apelante - demandante Pescados Ruben S.L., representado por el Procurador D. José Vicente Gil Tránchez y asistido del Letrado D. Antonio de Sas Fojón, y apelante-demandado Pesquera Josrumar S.L., representado por el Procurador Dª. Purificación Rodríguez González y asistido del Letrado D. Julio Heredero Villalba.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Miguel Melero Tejerina, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Vigo, con fecha 31 de octubre de 2008, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don José Vicente Gil Tránchez en nombre y representación de la entidad PESCADOS RUBÉN SL contra la entidad PESQUERA JSRUMAR S.L.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. Jose Vicente Gil Tránchez, en nombre y representación de Pescados Ruben S.L. y por el Procurador Doña Purificación Rodríguez González se prepararon y formalizaron recursos de apelación que fueron admitidos a trámite.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 22 de diciembre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En su demanda inicial Pescados Rubén, SL ejercita la acción de reclamación de cantidad contra Pesquera Josrumar, SL por el pago de mercancías suministradas al demandando pendientes de pago por importe de 29009,99 euros.

La parte demandada alega prescripción de la acción y en cuanto al fondo opone la excepción de contrato no cumplido pues alega que la mercancía resultó inservible.

La sentencia dictada en primera instancia estima la excepción de prescripción por lo que absuelve a la parte demandada sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas.

Ambas partes recurren la sentencia, la parte actora solicita la estimación íntegra de su demanda y la demandada que se condene a la demandante al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- La parte demandada considera que la relación comercial de las partes se contempla por el supuesto de hecho del artículo 952. 1. º del Código de Comercio ; prescriben en un año "Las acciones nacidas de servicios, obras, provisiones y suministros de efectos o dinero para construir, reparar, pertrechar o avituallar los buques o mantener la tripulación, a contar desde la entrega de los efectos y dinero o de los plazos estipulados para su pago, y desde la prestación de los servicios o trabajos, si éstos no estuvieren contratados por tiempo o viaje determinado. Si lo estuviesen, el tiempo de la prescripción comenzará a contarse desde el término del viaje o del contrato que les fuere referente; y si hubiera interrupción en éstos, desde la cesación definitiva del servicio".

De contrario se niega que estemos ante suministros o pertrechos de esta clase por lo que resulta de aplicación el plazo prescriptivo general. El artículo 2 del Código de Comercio establece que los actos de los comerciantes no especificados en el Código se regirán a falta de usos del comercio, por las reglas de derecho común. De forma específica el artículo 943 señala que las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho común. En consecuencia, si no es de aplicación al caso el artículo 952.1 del Código Civil , estaríamos ante una acción sin término especial de prescripción por lo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1964 del Código Civil el plazo sería de 15 años.

En primer lugar la recurrente alega que se trata de una mercancía que no se vendió para un buque sino que se entregó en sus propias instalaciones para el uso que el comprador tuviese por oportuno.

En la demanda inicial, la parte actora alega que en mayo de 2003 realizó una entrega de caballa "destinado para uso como cebo" que "fue realizada a consecuencia de un pedido por parte de la entidad demandada, la cual se dedica,...a la explotación de buques pesqueros y demás actividades de pesca". De de lo anterior se desprende que la demandante no entregó la caballa para la reventa u otras finalidades sino para ser usada directamente por el comprador en uno de sus buques pesqueros para actividades de pesca. También se reconoce en la demanda que esta fue la finalidad efectivamente dada a la mercancía cuando la actora habla del cumplimiento de su obligación de entrega, puesto que se refiere a la utilización del cebo por la propia entidad demandada. La factura nº 121 aportada con la demanda despejan cualquier duda acerca de que estemos ante una venta de cebo destinada a un buque de pesca de la entidad demanda ya que en la misma se especifica su "uso para cebo" y que se trata de "mercancía en tránsito, a bordo del buque "Nuevo Jusmaru", la nave que el demandado destinó a la pesca, con referencia al albarán nº 00121 (folio 102) donde se reiteran las mismas menciones.

Pescados Rubén, SL entiende que como la mercancía no se entregó a bordo de un buque el supuesto de hecho contemplado por el artículo 952.1 del Código Civil no atiende al lugar pactado para la entrega sino al destino de la mercancía. En este caso, la entrega se verifica en Foz y se cargó en el buque en el Puerto de Callao (Perú) pero esta circunstancia, o la persona obligada a hacer los portes hasta ese lugar, no afecta a la naturaleza de la relación obligatoria pactada desde el inicio con esa finalidad de facilitar el cebo a un buque concreto de la demandada. En este sentido, la parte actora se refiere al documento nº 2 aportado con la declinatoria cuando el mismo, que consiste en una protesta de averías, lo que contiene es la declaración del patrón del "Nuevo Jusmaru" cuyo armador es Pesquera Josrumar, SL consignando que se aprovisionó de los pertrechos, incluido el cebo de caballa, en el citado puerto y este cebo se destinó a la pesca con ese mismo buque.

El resto de la prueba practica no hace sino confirmar que la caballa se vendió a la demanda para ser destinada en la labores de pesca. El jefe de almacén de la demandante, D. Carlos José y Antonio adjunto al gerente explican que vendieron el pescado para uso como cebo que fue escogido por la demandada según sus necesidades.

TERCERO.- La parte actora considera que el objeto de la venta, es decir, el cebo para la pesca no está incluido dentro de los conceptos del artículo 952. 1. º del Código de Comercio ; que recordemos son"...provisiones y suministros de efectos o dinero para...pertrechar o avituallar los buques...". Entiende que no se trata de avituallamientos pero la norma establece otra categoría distinta, la de pertrechos y es aquí donde radica la cuestión central.

Para interpretar el precepto en primer lugar hay que estar al sentido propio de las palabras en relación con el contexto, según establece el artículo 3 del Código Civil . La parte demandada define pertrechar como "proveer la nave de todo lo necesario para la singladura". Pertrechar significa abastecer de pertrechos, concepto que según el diccionario de la RAE significa instrumentos necesarios para cualquier operación en este caso referida al buque, no a la pesca.

La normativa administrativa define a los efectos que le son propios que debe de entenderse por pertrechos del buque. Podemos citar la orden de 22 de septiembre de 1978 del Mª de Hacienda (BOE de 6/10/1978) por la que se interpreta el concepto actualizado de pertrechos de buques a efectos de lo dispuesto en los artículos 62 y 70 de las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas. Esta norma se refiere en primer lugar al artículo 62 de las Ordenanzas de Aduanas, que consideraba como pertrechos de abordo las Anclas, cadenas, arboladuras, tablones, jarcia y velamen de respeto, brea, alquitrán, pinturas, grasas y sebos, barriles de aguada, cáñamo y estopa, pipas y sacos, elementos todos ellos que correspondían a buques con casco de madera con propulsión a vela y que trata de actualizar de acuerdo con el convenio para facilitar el Tráfico Marítimo Internacional ratificado por Espada el 2 de julio de 1973, publicado en el Boletín Oficial del Estado del 20 de septiembre, que en su anexo, define como aparejos y pertrechos del buque los artículos distintos de las piezas de recambio del buque que se transportan a bordo para ser utilizados el mismo y que son amovibles, pero no de consumo, especialmente los accesorios, tales como embarcaciones de salvamento, material de salvamento, muebles y otros artículos del equipo del buque; y como piezas de repuesto, articulas de reparación o de recambio destinados a ser incorporados al buque que los transporta.

Pues bien, a la vista de estos antecedentes y tras consultar los informe técnicos de los Ministerios de Industria, Energía, Transportes y Telecomunicaciones señala que todos ellos, en la actualidad, deben considerarse pertrechos a los efectos del artículo 62 de las Ordenanzas Generales de la Renta de Aduanas:

1. ° Los aparejos y pertrechos que define el anexo del Convenio para facilitar el Tráfico Marítimo Internacional (IMCO) es decir, aquellos artículos distintos de las piezas de recambio del buque que se transporten a bordo para ser utilizados en el mismo y que son amovibles, pero no de consumo, especialmente los accesorios, tales como embarcaciones de salvamento, material de salvamento y muebles.

En sentido marinero los pertrechos son el nombre que reciben el conjunto de materiales y provisiones requeridos, por un buque y su tripulación para hacerse a la mar. Más específicamente se refiere a los materiales y piezas de a bordo sujetas a desgaste o daño frecuente, tales como cuerdas, poleas, repuestos y recambios para los motores y máquinas de a bordo. El buque es de pesca, por lo que para faenar necesita redes, anzuelos, cabos, cebos y otros elementos que pueden considerarse pertrechos para la pesca pero no para el buque que es el supuesto de hecho contemplado por la norma. Los buques pueden destinarse a distintas actividades que podrán estar o no sujetas al IVA y solo con una interpretación extensiva del artículo artículos 952 del Código Civil podemos considerar incluidos en el mismo además de los pertrechos necesarios para hacerse a la mar que son los propios del buque, los que se empleen en las tareas a las que se dedique este, como por ejemplo, las prospecciones petrolíferas, estudios oceanográficos o el caso que nos ocupa, la pesca. Tal interpretación extensiva es contraria la jurisprudencia que de forma reiterada y desde antiguo viene declarando que el instituto de la prescripción, por no estar inspirado en los principios de la justicia intrínseca sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, debe ser objeto de una interpretación restrictiva.

CUARTO.- Desestimada así la excepción de prescripción, hay que entrar en el fondo del asunto. Estamos ante un contrato de compraventa de mercancías destinada a usos comerciales que aparece documentada en los albaranes nº 2 a 5 de la demanda, todos ellos de fecha 25/3/2003. Se trata de un contrato de compraventa mercantil, conforme al artículo 326, en relación con el 325 del Código mercantil, pues su objeto está destinado al fin empresarial o negocial de inversión productiva; siendo ello así, el vendedor se obliga a garantizar los vicios o defectos que la cosa adolezca, de cantidad o calidad, cuando unos y otros hagan impropias las cosas vendidas y entregadas para el uso normal a que se las destina o disminuyan de tal modo su utilidad que, de haber conocido su existencia, el comprador no las hubiera adquirido.

El Código del Comercio distingue entre vicios ocultos o manifiestos: son ocultos los que estando el comprador no pudo conocer en el momento de la cosa o cosas vendidas; son manifiestos los que el comprador pudo conocer en dicho momento. El régimen jurídico es diferente.

a) Manifiestos: en el acto de la entrega o de la recepción material por el comprador, el vendedor puede exigir su examen, de modo que si el comprador manifiesta que son de recibo perderá el derecho a exigir posteriormente la garantía; si al examinarlos, manifiesta reserva, o si a su recepción no verificara el examen por no serle exigido, el comprador dispondrá de un plazo de 4 días (desde la recepción), para formular la correspondiente reclamación (336 del Código del Comercio), pudiendo optar entre la rescisión o el cumplimiento.

b) Ocultos: el comprador dispone de 30 días, siguientes a la recepción, para examinar y reclamar del vendedor la garantía por los vicios o defectos de la mercancía (342 del Código del Comercio) y ejercitar la acción dentro de los 6 meses fijados en el 1490 CC. Tales plazos son de caducidad.

Por otra parte, tal como recuerda la STS de fecha 23 de Mayo de 2003 el 342 del Código de Comercio contempla un caso de vicios internos que no es equiparable a la inhabilidad total del objeto ( sentencias de 20 de octubre de 1984 y 6 de marzo de 1985 ). Por ello, la respuesta del Derecho es que ha de seguirse la regla del aliud pro alio o prestación diversa, significado por la entrega de cosa distinta en cuanto no cumple las características exigidas al respecto con arreglo al fin para el que fue concertado el contrato, resultando inútil para su destino, equiparable a la falta de entrega y que le alcanza el plazo de prescripción de quince años, propio de las obligaciones personales, como han recogido las sentencias de 12 de diciembre de 1993 , 20 de febrero de 1984 , 6 de marzo de 1985 y 8 de marzo de 1998 .

En este caso en el momento de la recepción el comprador no podía constar el vicio de la cosa puesto que se trataba de pescado para cebo congelado y los defectos solo se pueden poner de manifiesto a bordo, cuando se descongela el pescado y se comprueba su inhabilidad. El patrón del buque, el día 23 de octubre de 2003, tan pronto como llegó a puerto, levantó la oportuna protesta ante el Cónsul de España en Lima (folio 78) exponiendo que el cebo estaba "totalmente inválido e inservible para este oficio de la pesca del pez espada" y expone que reservó parte de la carnada para poderla enviar a España como prueba. De estos hechos tenía el armador conocimiento con anterioridad por la comunicación que realizó el día 27 de septiembre de 2003 aportada con la contestación, y este procedió a denunciar la inutilidad del producto mediante fax de fecha 21/10/2003, esto es dentro del plazo señalado por el artículo 342 del Código de Comercio, seguido de otro de fecha 18/11/2003 en el que anunciaba la llegada del buque a puerto con el cebo para su análisis. Estas comunicaciones fueron contestadas por la actora negando cualquier vicio.

La cuestión principal radica en examinar si la mercancía suministrada era o no defectuosa, hecho que corresponde probar a la parte demandada, de acuerdo con lo establecido en el artículo 217 del Código Civil . A este respecto no aporta otra prueba que la ya citada documental y la testifica de Indalecio y Remigio . Consciente de la insuficiencia probatoria, la parte demandada dice que la reclamación tardía le impide ahora practicar pruebas idóneas, pero esta prueba, que es la pericial a la que se refiere la normativa mercantil, se hizo cuando la demandada entregó el cebo para su examen tal como le pidió en su escrito aportado al folio 42. Se trata de un informe de Laboratorios Bromatológicos Alonso, SL realizado a instancia de Pescados Rubén SL. Aunque la prueba la encarga la parte actora, el perito explica en el propio informe que para su realización toma en consideración los problemas manifestados por el representante de la parte demandada, esto es, la talla, alto porcentaje de especies distintas de la caballa y mal estado. Por otra parte, en la vista aclara que examinó el cebo que le suministró la propia Josrumar para su examen por lo que se trata de un dictamen elaborado por las dos partes de mutuo acuerdo.

En este informe, el que el perito examina una partida de caballa y tras las pruebas científicas pertinentes concluye que la mercancía se compone en la práctica totalidad de caballa y es apta para el consumo humano, por lo que obviamente sirve para el cebo.

En conclusión, la parte demandada deberá de pagar el precio de la cosa que asciende a 71452,89 euros, más los gastos de devolución de efectos por importe no controvertido de 4973,72 euros.

QUINTO.- La parte actora pretende el abono del interés previsto en la Ley para la lucha contra la morosidad 3/2004 o subsidiariamente el legal desde la primera reclamación extrajudicial o desde la fecha de la demanda. La demandada por motivos formales en la redacción que no concurren por el mero hecho de hacer peticiones subsidiarias y por entender que dicha norma no es aplicable al caso puesto que no estaba en vigor.

La Ley 3/2004 de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, tiene un ámbito objetivo de aplicación, según señala su artículo 3 a todos los pagos efectuados como contraprestación en las operaciones comerciales realizadas entre empresas, tal como ocurre en este caso.

Por lo que respecta al ámbito de aplicación temporal, está Ley, publicada en el BOE el día 30 diciembre 2004 entrega en vigor el día 31 de diciembre del mismo año, según se establece disposición final cuarta de la citada Ley , pero la disposición transitoria extiende el ámbito temporal de aplicación de forma retroactiva a todos los contratos que, incluidos en su ámbito de aplicación, hayan sido celebrados con posterioridad al 8 de agosto de 2002, en cuanto a sus efectos futuros, "incluida la aplicación del tipo de interés de demora establecido en su artículo 7", por lo que no hay duda de que esta ley , y en particular las normas que contiene sobre intereses, se aplica a contratos como los que nos ocupan, celebrados en el año 2003.

El artículo 5 señala que el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por esta Ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado o legalmente establecido, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor. Por lo tanto se trata de un caso de mora automática por lo que el interés se devenga desde que la deuda era exigible, esto es, en las fechas de vencimiento consignadas en las dos facturas aportadas con la demanda a los folios 32 y 33 respectivamente para su capital.

El artículo 7. 1 señala que el interés de demora que deberá pagar el deudor será el que resulte del contrato y, en defecto de pacto, el tipo legal que se establece en el apartado siguiente.

2. El tipo legal de interés de demora que el deudor estará obligado a pagar será la suma del tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de financiación efectuada antes del primer día del semestre natural de que se trate más siete puntos porcentuales.

Por tipo de interés aplicado por el Banco Central Europeo a sus operaciones principales de financiación se entenderá el tipo de interés aplicado a tales operaciones en caso de subastas a tipo fijo. En el caso de que se efectuara una operación principal de financiación con arreglo a un procedimiento de subasta a tipo variable, este tipo de interés se referirá al tipo de interés marginal resultante de esa subasta.

El tipo legal de interés de demora, determinado conforme a lo dispuesto en este apartado, se aplicará durante los seis meses siguientes a su fijación.

3. El Ministerio de Economía y Hacienda publicará semestralmente en el Boletín Oficial del Estado el tipo de interés resultante por la aplicación de la norma contenida en el apartado anterior.

SEXTO.- Pesquera Josrumar, SL recurre el pronunciamiento sobre las costas procesales ya que ya sentencia dictada en primera instancia no hace especial pronunciamiento por las dudas de derecho que plantea la prescripción. Esta excepción se desestima y por aplicación del criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte demandada deberá de pagar las costas procesales de primera instancia.

En cuanto a las costas de la apelación el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece lo siguiente:

1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En consecuencia, la parte demandada deberá de pagar las costas ocasionadas por su recurso mientras que no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al interpuesto por la parte actora.

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Vicente Gil Tránchez en representación de Pescados Rubén, SL y revocamos la sentencia de fecha 31/10/2008 .

En su lugar condenamos a Pesquera Josrumar, SL a pagar a Pescados Rubén, SL la suma de 71452,89 euros más el interés más el interés del artículo 7 la Ley 3/2004 de 29 de diciembre en la forma establecida en esta resolución, así como al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin que proceda especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Purificación Rodríguez González contra la sentencia de fecha 31/10/2008 , condenando al recurrente al pago de las costas ocasionados por su recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.