Sentencia Civil Nº 53/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 36/2011 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00053/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 36/2011

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION nº 4 de Soria

Procedimiento de origen: P. Ordinario Nº 832/09

SENTENCIA CIVIL Nº 53/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En Soria, a diecisiete de marzo de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de P. Ordinario Nº 832/09, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN nº 4 de Soria, siendo partes:

Como apelante y demandante reconvenido Elisenda , representada por la Procuradora Sra. ELENA LAVILLA CAMPO, y asistida por la Letrado Sra. MERCEDES SAN MIGUEL BARTOLOME.

Y como apelados y demandados reconvincentes Sagrario , Primitivo y Luis Andrés , y Carmen , representados por la Procuradora Sra. PILAR ALFAGEME LISO y asistido por el Letrado Sr. JESUS TORRES PLAZA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que desestimando el suplico de la demanda inicial de las presentes actuaciones promovida por la Procuradora Dª Elena Lavilla Campo, en nombre y representación de Dª Elisenda , contra Dª Sagrario , D. Primitivo y D. Luis Andrés y Dª Carmen , representados por la Procuradora Dª PILAR ALFAGEME LISO, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las peticiones contra ellos dirigidas, imponiendo las costas a la parte actora.

Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dª PILAR ALFAGEME LISO, en nombre y representación de Dª Sagrario , D. Primitivo y D. Luis Andrés y Dª Carmen contra Dª Elisenda , representada por la Procuradora Dª ELENA LAVILLA CAMPO debo absolver y absuelvo a dicha demandante reconvenida de los pedimentos contra ella deducidos, imponiendo las costas derivadas de la demanda reconvencional a los reconvincentes."

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandante reconvenido y demandados reconvinientes, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 36/2011, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

Se ratifican y se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO. - La parte actora ejercitó acción confesoria de servidumbre de paso. Como fundamento de su pretensión -en resumen-, alegó que adquirió por herencia de su madre, doña Teresa , una finca urbana sita en Covaleda, CALLE000 número NUM000 , hoy NUM001 . Dicha finca fue comprada por su madre a los hermanos Primitivo -padre de los demandados-, Juan Francisco y Adoracion , quienes a su vez la habían adquirido de sus padres. El dominio de los vendedores procedía de la herencia de sus padres, al igual que las fincas colindantes, una de las cuales es propiedad de los hijos de Primitivo , ya fallecido, los demandados don Primitivo , don Luis Andrés y doña Sagrario , y quien era uno de los vendedores y de la finca propiedad de la actora y firmante del documento de constitución de la servidumbre de paso. Los vendedores en dicha compraventa se comprometieron mediante documento de 22 de julio de 1966 a garantizar el paso a dicha finca por el lado sur, única entrada a la misma, a través del plazar de don Herminio , del cual habían adquirido una servidumbre de paso necesaria para su finca inicial que formaban hoy las fincas NUM001 - actualmente propiedad de la actora-, y la finca NUM002 -propiedad de los hermanos Sagrario Juan Francisco Primitivo Adoracion -. Dicho paso es el único posible para la vivienda de la actora y de las fincas propiedad de los demandados, y por ello se constituyó la citada servidumbre que ha venido usándose desde 1965. En noviembre los demandados cerraron el paso a la vivienda de al actora colocando unas puertas metálicas, dos de distintas dimensiones, una para uso exclusivo de personas y otra más ancha, entregando únicamente las llaves de la puerta pequeña, pero no de la otra, impidiendo el servicio para el cual se constituyó la servidumbre, ya que es el único acceso a la vivienda del demandante, y por la que no sólo deben pasar las personas, sino debe servir también para el uso necesario de las viviendas, como carga y descarga.

La demandada se opuso, formulando reconvención, solicitando se declare libre de cargas el patio interior propiedad de los reconvinientes decretando la servidumbre de aguas pluviales y residuales obligando a la demandante reconvenida a realizar las obras necesarias para dar salida a las aguas procedentes de su vivienda al alcantarillado público.

La sentencia de instancia desestimó ambas acciones. Respecto de la confesoria, en resumen, consideró que la servidumbre de paso no se constituyó sobre predio alguno propiedad de los demandados, sino sobre un patio propiedad de una tercera persona, don Herminio , que constituyó dicha servidumbre que por otra parte resultaba forzosa, por estar enclavadas las fincas, entonces todas de la parte demandada o sus antecesores, entre otras sin salida a la vía pública, puesto que el patio común que existe delante de casa de la actora es propiedad de los demandados y sobre el mismo no consta servidumbre alguna.

Con relación a la reconvención, la sentencia apelada consideró, en síntesis, que la reconviniente no había acreditado que no había necesidad en la actualidad de la persistencia de ese gravamen por existir otras posibilidades para la evacuación de aguas.

Contra esta resolución se alzan ambos litigantes: la parte actora refiere, en suma, que en el documento de constitución de la servidumbre se hace constar que la servidumbre de paso sobra la finca de don Juan Francisco se hace "para procurar a la compradora que la entrada a la casa la pueda hacer por la puerta que mira al Sur y en la forma que en el momento de la venta la venía utilizando", es decir, por el patio común a las cuatro edificaciones, que es la única entrada a la misma. Aduce la recurrente que esta servidumbre se constituyó de forma que pudiera usarse en toda su amplitud y de la forma que se estaba usando en el momento de la fecha, es decir, sin cerramiento alguno que la restringiera.

La actora reconvencional, por su parte, impugna la sentencia de primera instancia insistiendo que la servidumbre de aguas residuales solo debe mantenerse mientras sea absolutamente necesaria, debiendo cesar cuando las circunstancias lo permitan, y ese servicio puede realizarse por el callejón público realizando una intervención mínima en la vivienda de los demandantes.

SEGUNDO. - Tras un reexamen de la prueba practicada y de una atenta lectura de los acertados fundamentos jurídicos de la sentencia apelada al respecto, poco más vamos a añadir a lo ya razonado por la Juzgadora de primera instancia.

Con relación al recurso de la parte actora, la servidumbre de paso consiste en la facultad de invadir un fundo ajeno para trasladarse, facultad que a su vez radica en poder transitar por una finca quien no tiene la propiedad o posesión de la misma, mientras la restricción del predio sirviente, en correspondencia con aquella facultad, supone en no entorpecer aquella franja de terreno por donde se ha establecido el paso, dejando el dueño del predio sirviente despojado y expedito ese espacio, y en consecuencia se le impide vallar, construir o plantar en terreno propio, en la medida o grado que dificulte esa posibilidad de deambular o atravesar quien acceda al predio dominante.

En nuestro caso, ha quedado sobradamente acreditado que la servidumbre de paso no discurre por el patio de los demandados. Basta examinar el documento número 3 de la demanda, al folio 20, de constitución de la servidumbre, que refiere que "la citada servidumbre afecta al plazar [patio] del Sr. Herminio en toda la zona comprendida entre la casa de éste y la de doña Bibiana ". Pero dicho documento no expresa que afecte al patio propiedad de los demandados -véase plano al documento 63-.

Con relación a la impugnación de la sentencia por los demandados, convenimos con la Juzgadora a quo en que incumbe al reconviniente probar que no hay necesidad de la persistencia del gravamen de evacuación de aguas, sin que se haya practicado prueba alguna al respecto, como hubiera sido un informe pericial que acreditara que era posible realizar la salida de aguas residuales al alcantarillado, habida cuenta del plano inferior con respecto a la calle en que se encuentra la finca de la actora principal.

TERCERO .- Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación formulado por doña Elisenda , con imposición de las costas de su recurso, artículo 398 LEC ; y la desestimación de la impugnación formulada por doña Sagrario , don Primitivo , don Luis Andrés y doña Carmen , con imposición de las costas de su impugnación, artículo 398 LEC .

Se decreta asimismo la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Elisenda , representada por la Procuradora Sra. Lavilla Campo y defendida por la Letrada Sra. San Miguel Bartolomé; y desestimando la impugnación formulada por doña Sagrario , don Primitivo , don Luis Andrés y doña Carmen , representados por la Procuradora Sra. Alfageme Liso y defendidos por el Letrado Sr. Torres Plaza; contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Soria en el Procedimiento Ordinario 832/2009 , confirmamos la expresada resolución .

Se imponen a doña Elisenda , las costas de su recurso, artículo 398 LEC .

Se imponen a doña Sagrario , don Primitivo , don Luis Andrés y doña Carmen las costas de su impugnación.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir e impugnar.

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.