Sentencia Civil Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 179/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº179-11.

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Villajoyosa.

Procedimiento Juicio ordinario nº453-05.

Cuantia:-60.866,47€.

S E N T E N C I A Nº53/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintiseis de enero del año dos mil doce .

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº179-11 los autos de juicio ordinario nº453-05 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Villajoyosa en virtud del recurso de apelación entablado por la parte actora Mercantil P.M.10 S.L. y la demandada Mercantil Conbav S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes, representados por las Procuradoras Señoras Marcos Filiu y Fuentes Tomás y defendidos por los Letrados Señores López Astilleros y Señor Villena Pastor y siendo apelado la parte demandada Mercantil Nucia Hills S.L. representado por la Procuradora Señora Ruzafa Torregrosa y defendidos por el Letrado Señor Gómez Gras.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Villajoyosa y en los autos de Juicio ordinario nº453-05 en fecha 15-9-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO- Estimo parcialmente la demanda interpuesta a instancia de la mercantil PM 10,S.L representada por el Procurador Sr. Navarro Gómez y asistida por el Letrado Sr. López- Astilleros, contra la mercantil CONBAV, S.L, representada por la Procuradora Sra. Aremas de Bedmar, asistida por el Letrado , condenando a la mercantil CONBAV, SL a que abone a la mercantil actora en la cantidad de 24.372,36 euros, más intereses; absolviendo a la codemandaa contra NUCIA HILLS CONSTRUCCIONES , SL. Las costas procesales, CONVAB, SL y la actora asumirán las causadas a su instancia y las comunes por mitad; condenando a la mercantil actora al pago de las generadas por la codemandada LA NUCIA HILLS CONSTRUCCIONES S.L".

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº179-11.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 25-1-11 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.- Interpuso la mercantil P.M.10 S.L. demanda ejercitando acción de reclamación cantidad contra las mercantiles demandadas Conbav S.L. y Nucia Hills S.L. basada en las relaciones comerciales mantenidas entre ellas.De manera que, la mercantil Conbav S.L. que pretendía realizar una promoción inmobiliaria de nueve viviendas unifamiliares adosadas contactó con la mercantil actora para que esta realizase gestiones de compraventa de parcela, elección de profesionales para llevar a cabo el proyecto, elección de empresa constructora y demás gestiones derivadas de la construcción que se pretendia llevar a cabo.

Reclama la actora la cantidad de 60.866,47€ por las gestiones realizadas a favor de la entidad Conbav asi como un indemnización por lucro cesante derivado del incumplimiento contractual de las demandadas de manera unilateral e injustificada por importe de 41.253,47€.

No niegan las demandadas las relaciones existentes entre ellas y la mercantil demandante, si bien se oponen al pago de las cantidades reclamadas, alegando las malas gestiones realizadas por la actora , asi como que, el pago de las gestiones que tenía que llevar a cabo la actora para realizar la promoción inmobiliaria serían retribuidas mediante la comisión que la mercantil Conbav S.L. se comprometió a pagar por la venta de las viviendas de la promoción que sería de un 3,5% concediendole la exclusiva de ventas como asi se expresa en los documentos nº14 y 56 de la demanda.

La parte actora fundamenta su reclamación en el documento nº88 de la demanda consistente en factura en la que se detallan las gestiones realizadas a favor de la mercantil Conbav en el periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 2000 hasta el 14 de diciembre de 2001, en este documento se reflejan los distintos trabajos y servicios realizados por la parte actora a la demandada y se fija un precio global de 83.468,56€ incluido IVA( 13.887.999pts).

En primer lugar debe examinarse que tipo relación es la que unia a las partes si era un contrato de mandanto como sostiene la parte demandante, o bien un contrato de comisión mercantil como sostiene la demandada, de manera que la retribución se estableció en base al pago de la comisión a percibir por la entidad actora cuando se procediese a la venta de las viviendas.

No puede confundirse el mandato con el corretaje aunque sean contratos que tienen un mismo soporte que es el contrato tipo de su mandato. La esencia de la mediación radica en que la función del mediador está dirigida a poner en conexión a los que pueden ser contratantes, sin intervención del mediador en el contrato, ni actuar como mandatario, sino, en este caso, como «corredor civil», en cuanto actuó sólo por una parte con la cual únicamente tiene una relación contractual de mediación; el mediador, a diferencia del mandatario, no contrata. El contrato de corretaje, como declaró la S. 26-3-1991 ( RJ 19912447), se halla sometido a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar «como consecuencia» de la actuación del mediador. Criterio ya mantenido de antiguo (por ejemplo, en S. 2-12-1902 ), al declarar que salvo pacto expreso en contrario el derecho del corredor a ser remunerado depende del cumplimiento del encargo que se le hace, de modo que no adquiere derecho a percibir corretaje aunque hallare persona dispuesta a comprar si a pesar de ello surgiere en el curso de las negociaciones cualquier diferencia sustancial obstativa de la celebración de la venta, porque en tal caso el contrato no llegó al estado de perfección, que es indispensable para que su consumación pudiera con pleno derecho exigirse, quedando de esta suerte sin llenar la comisión que el corredor había de desempeñar para ser remunerado.

Como ha dicho la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2007 ( RJ 20072356) , el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Es la que parece actividad típica de las agencias inmobiliarias. Lo que no es óbice para que tales agencias reciban diversos encargos complementarios o instrumentales de la gestión que se les encomienda y que pueden ser calificados, en sentido amplio como "mandatos", en cuanto de este modo se expresa que la actuación del agente o mediador es eficaz, respecto del concreto encargo recibido, en la esfera jurídica del comitente, siempre que se actúe dentro de los límites señalados por el comitente ( artículo 1727 CC [ LEG 188927] ). Como, por otra parte, es posible encontrar similitudes, analogías o parentesco entre la mediación y el mandato, modelo histórico de las relaciones de gestión, pero sin llegar a confundir la prestación principal, que en la mediación es una gestión de venta, que por su carácter preparatorio del contrato que se espera suele denominarse "relación pregestoria", que ha de poner en relación a comitente con un tercero, y en el mandato se produce con sustitución del comitente (mandato representativo) o con presencia en nombre propio del mandatadario, para hacer después traslación de los efectos al mandante (mandato no representativo).

Del examen de los documentos nº14 y 56 de la demanda suscritos entre la mercantil actora y la demandada Conbav S.L. por el que se concede a la demandante el derecho de vender las nueve viviendas dimanantes de la Promoción que se pretendia realizar por Conbav S.L. se establece una retribución de un 3,5% del valor total de la venta de cada vivienda , siendo satisfechos dichos honorarios por Conbav S.L. quedando fijado el precio de venta de cada vivienda en treinta y cinco millones de pesetas para la cinco primeras viviendas , quedando libre el precio de venta a consensuar para las cuatro viviendas restantes, el contrato se debe encuadrar dentro de lo que es una comisión mercantil o corretaje y no en un contrato de mandanto.Cuando además la parte actora cedió su derecho de exclusiva a otra mercantil Visual Home System por la cantidad de tres millones quinientas mil pesetas,elevando por su cuenta el precio de venta de las viviendas a treinta y siete millones de pesetas, más la comisión que corresponda para Visual Home System (documento nº57 de la demanda).Incluso la Promotora impuso a la entidad actora a la constructora como controlador de las obras fijandose una retribución por este concepto de 7.722.000 pts a sastifacer en 18 meses a razón de 429.000 pts/mes(documento nº25 de la demanda).

La reclamación efectuada por la parte actora debe ser desestimada pues de la prueba practicada ha quedado acreditado que el precio que la misma debía percibir por las gestiones realizadas a favor de la mercantil Conbav S.L. estaba incluido en el precio de la comisión a percibir por la venta de las viviendas, como asi se desprende de los documentos antes mencionadas, además en el documento aportado como documento nº87 de la demanda la propia entidad actora reconoce que la intención de las partes es que el pago de sus gestiones estuviesen incluidas en las ventas , pero al no producirse las mismas estima que la entidad demandada le debe abonar las cantidades que reclama en su demanda por las gestiones realizadas.Por otra parte es patente el incumplimiento de la comisión por parte de la entidad actora, que no realizó venta alguna, incluso cedió sus derechos de exclusiva de venta a otra entidad y si bien estaba autorizada para dicha cesión en virtud del contrato suscrito en fecha 23 de julio de 2001 elevó el precio de venta que había convenido con la entidad demandada.

Segundo. -En cuanto a la indemnización por lucro cesante que solicita la parte actora por los perjuicios que se le han ocasionado al rescindir de forma unilateral la relación contractual de prestación de servicios que tenian con ella, solicitando ser indemnizada en la suma de 41.253,47€.

La doctrina jurisprudencial es clara respecto al lucro cesante, la resume la sentencia de 5 de noviembre de 1998 (RJ 19988404) en estos términos: «El lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 [RJ 1993 3530]), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 [RJ 19877308 ] y 28 de septiembre de 1994 [RJ 19947026]). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 [RJ 19935340]) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 [RJ 19939222]) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 [RJ 19965662 ] y 21 de octubre de 1996 [RJ 1996 7235])».

La pretensión de la parte demandante en cuanto al lucro cesante debe ser desestimada, pues en ningún caso la paralización de las obras se realizó de modo unilateral por parte de la constructora, sino de mutuo acuerdo con la promotora, que fue la que impuso a la entidad actora como controlador de obras, todo ello en base a la comisión mercantil que se pactó con la demandante, estando por tanto incluida dentro de su retribución tanto la comisión de ventas como el controlar la obra por la que sería retribuida, por ello y habiendo incumplido la parte actora el encargo recibido pues ninguna venta efectuó en el periodo durante el cual estuvo vigente la comisión mercantil , cuando además la misma elevó el precio de venta de las viviendas de forma unilateral sin contar con la promotora, procede revocar la sentencia de instancia y estimar el recurso interpuesto por la mercantil demandada Conbav S.L.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte actora recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Señora Marcos Filiú en representación de la mercantil P.M.10 S.L. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Villajoyosa en fecha 15-9-10 y Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra Fuentes Tomás en representación de la mercantil Conbav S.L. en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia REVOCAR COMO REVOCAMOS la mencionada resolución y en su lugar dictar otra por la que DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por el Procurador Sr Navarro Gómez en nombre y representación de la mercantil P.M.10 S.L. contra Conbav S.L. y la mercantil Nucia Hills S.L. DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los demandados de la totalidad de los pedimentos contenidos en la demanda, con imposición de costas a la parte actora. Se imponen las costas de la alzada a la parte actora.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.