Sentencia Civil Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 650/2011 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00053/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000650 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a diez de Febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 103/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés, Rollo de Apelación nº650/11 , entre partes, como apelante y demandante DON Evelio , representado por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobián y bajo la dirección del Letrado Don Pablo García-Vallaure Rivas y como apelados y demandados LIBERTYSEGUROS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS , SOCIEDAD ANÓNIMA , representada por el Procurador Don Antonio Álvarez Arias de Velasco y bajo la dirección del Letrado Don Carlos Mario Álvarez García y Melchor , incomparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha seis de septiembre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D. Evelio contra D. Melchor y la entidad aseguradora "LIBERTY SEGUROS", debo condenar y CONDENO a los demandados a abonar al actor de forma conjunta y solidaria la cantidad total de 5.401,92 euros , debiendo abonar asimismo la entidad aseguradora los intereses moratorios devengados sobre dicha cantidad desde la fecha del siniestro, el 6 de julio de 2.010, que equivaldrán al interés legal del dinero incrementado en un 50%.

Por la entidad aseguradora demandada fue consignado en el Juzgado de Primera Instancia de Pravia la cantidad de 5.563,99 euros en el procedimiento de Consignación Judicial 123/11, por lo que la parte actora deberá proceder a devolver la cantidad sobrante.

Cada una de las partes deberá satisfacer las costas causadas a su instancia, en tanto que las comunes serán abonadas por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Evelio , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el actor, Don Evelio , se promovió demanda de juicio ordinario frente a Don Melchor y la Compañía de Seguros Liberty, solicitando se dicte sentencia en la que se condene a los demandados a abonarle solidariamente la cantidad de 12.320,76 €. Basa el actor su pretensión en el accidente ocurrido el día 6 de julio de 2.010, cuando el vehículo en el que circulaba fue colisionado por detrás por el vehículo del demandado Sr. Melchor , asegurado en la compañía codemandada. Como consecuencia de estos hechos el demandado sufrió lesiones de las que tardó en curar 100 días todos ellos impeditivos, quedándole como secuela unas algias musculares cervicodorsales para las que solicita dos puntos, debiendo aplicarse sobre el importe de éstas el factor de corrección del 10% y solicitando por lucro cesante 5.449,81 €. A la pretensión actora se opuso la aseguradora demandada en el sentido de estimar que la cantidad a satisfacer es la que ha procedido a consignar por cuantía de 5.563,99 €, correspondiente a la verdadera sanidad post traumática del actor, esto es 85 días impeditivos y un punto por la secuela. La juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, fijó los días de curación en 87 días, todos ellos impeditivos, y para los que fija una indemnización de 4.668,42 €. Asimismo reconoce como secuela las algias musculares cervicodorsales que persistieron tras la sanidad y para las que concede un punto, otorgando una indemnización por esta partida de 666,82 € más el 10% como factor de corrección por hallarse el lesionado en edad laboral. En cuanto al lucro cesante no concede cantidad alguna, argumentando que la reclamación efectuada por el actor resultó ayuna de prueba. Por último concede los intereses previstos en el art. 20 de la LCS y fija la indemnización total en 5.401,92 €, disponiendo que la actora debe proceder a devolver la cantidad sobrante de los 5.563,99 €, que le fueron entregados por la aseguradora. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Se muestra conforme el recurrente con el período de curación que se le concede en la recurrida, así como con la indemnización concedida para tal partida. En cuanto a la secuela solicita que se eleve su valoración a dos puntos, igualmente solicita le sea concedida la indemnización postulada por lucro cesante y finalmente que se deje sin efecto la obligación de devolver cantidad alguna a la aseguradora.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que no procede acoger la petición relativa a la valoración de la secuela, pues la juzgadora de primera instancia ha actuado dentro de la horquilla correspondiente a la secuela reclamada y reconocida en la recurrida, constando en el informe pericial del Dr. Jose Pablo que la secuela se valora en un punto dada la persistencia de una leve contractura residual dolorosa a nivel de trapecio izquierdo, que no le condiciona ninguna limitación funcional ni ninguna alteración neurológica, de ahí, concluye, la valoración efectuada.

En lo atinente a la obligación que se impone en la recurrida de devolver a la aseguradora el exceso entre la cantidad consignada y la cantidad reconocida en la resolución, con independencia de que se trata de una pequeña cantidad, concretamente 161,93 €, lo cierto es que del examen del escrito con el que se incoa el expediente de consignación voluntaria, obrante al fol. 36 de las actuaciones, y la contestación a la demanda del aseguradora, en la que se señala que la cantidad consignada corresponde a la verdadera sanidad del actor, reiterando en el hecho quinto de la contestación que esa cifra supone la correcta indemnidad del aquí actor, se infiere que el ofrecimiento se hizo para pago.

Por lo que se refiere a la indemnización por lucro cesante, con la misma se trata de indemnizar el perjuicio económico sufrido por el actor durante los días de baja. En el presente caso no se discute que el demandante trabajara como pescador ni tampoco que durante los 87 días referidos no pudo desarrollar su actividad, pero la juzgadora no consideró suficiente la prueba aportada consistente en documental fiscal, conforme a la cual en el tercer trimestre de 2.010 no declaró cantidad alguna en el IVA y en el I.R.P.F.; diversamente en el año 2.009 en ese trimestre declaró en el IVA una base imponible de 5.877,94 € y la misma cantidad en la declaración de la renta de ese trimestre. En el año 2.008 declaró para el tercer trimestre 1.819,42 € y en el año 2.007 declaró en el tercer trimestre 6.605,92 €; finalmente, en el tercer trimestre del año 2.006 declaró 3.597,29 €. A esta documental añade el recurrente la declaración de un testigo, también pescador, que manifestó en el acto del juicio que ese trimestre del 2.010 había sido bueno para la pesca. La Sala, a la vista de la prueba practicada y el concepto por el que se solicita, estima que los tribunales en diversas resoluciones han afrontado temas análogos al de autos y así la AP de Cádiz en la sentencia de 20 de enero de 2.008 declaró: "Es evidente que estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual por culpa, y no ante una mera imputación objetiva de aquélla. Tanto en la causa penal precedente, como en esta misma -no otra conclusión puede seguirse del escrito de contestación de la aseguradora demandada y de su admisión de los hechos alegados por los actores- quedó patente la responsabilidad subjetiva, única y excluyente de la Sra. Claudia en la causación de los daños personales cuya indemnización ahora se pretende. Tampoco parece preciso recordar que, según la interpretación dada por el Tribunal Constitucional, en estos casos le es dable al perjudicado prescindir de la indemnización de mínimos que le otorga el Baremo, acreditando que sus perjuicios económicos durante el período de incapacidad temporal fueron mayores. En el caso, mayores de la exigua cifra antes mencionada: 659,66 euros. Citemos para ilustrar la anterior afirmación la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2000 (RTC 2000, 181), a cuyo tenor: "cuando se trate de resarcir daños ocasionados sin culpa, es decir, con base en responsabilidad civil objetiva o por riesgo, la indemnización por "perjuicios económicos", a que se refiere el apartado letra B) de la tabla V del Anexo, operará como un auténtico y propio factor de corrección de la denominada "indemnización básica (incluidos daños morales)" del apartado A), conforme a los expresos términos dispuestos en la Ley, puesto que, como ya hemos razonado, en tales supuestos dicha regulación no incurre en arbitrariedad ni ocasiona indefensión. Por el contrario, cuando la culpa relevante y, en su caso, judicialmente declarada, sea la causa determinante del daño a reparar, los "perjuicios económicos" del mencionado apartado B) de la tabla V del Anexo, se hallan afectados por la inconstitucionalidad apreciada y, por lo tanto, la cuantificación de tales perjuicios económicos o ganancias dejadas de obtener ( art. 1.2 de la Ley 30/1995 [RCL 1995 , 3046]) podrá ser establecida de manera independiente, y fijada con arreglo a lo que oportunamente se acredite en el correspondiente proceso".

Pues bien, ninguna objeción puede oponerse a priori a la parte recurrente cuando ésta sea su pretensión. En tal sentido, la sentencia recurrida la rechaza sin más, pero sin analizar con la exhaustividad requerida si la parte ha acreditado o no los referidos perjuicios. Lo que no es posible es que la parte, como ocurre en la litis, pretenda la aplicación del tan citado Factor de Corrección y además, y con independencia de él, una suma adicional en concepto de lucro cesante. Nótese que en la demanda, la representación letrada del actor pretende que a las indemnizaciones básicas por incapacidad temporal y por lesiones permanentes -cuyo monto global asciende a 8.250,21 euros- se aplique indiferenciadamente el factor del 10%, y que, además, se le indemnice en la suma de 35.141,26 euros por lucro cesante. Lo propio ocurre en el recurso de apelación. O una cosa o la otra, pero nunca ambas a la vez en cuanto que son mutuamente excluyentes. Como veremos la cantidad resultante de la pérdida de ingresos acreditada excede de la que reglamentariamente concede el Baremo, de ahí que a ésta última debamos de estar, pero descontando la que resultaría de aplicar el Factor de Corrección del Baremo.

Una precisión más antes de entrar en la valoración del perjuicio acreditado. La aseguradora demandada al oponerse al recurso ha aducido que en realidad no procedería indemnización alguna por el concepto debatido habida cuenta que, al tiempo, se ha concedido el Sr. Jose Ramón una indemnización por incapacidad permanente total. A su juicio, ello supondría indemnizar doblemente el mismo perjuicio: la pérdida de capacidad para realizar su trabajo habitual y con ello generar ingresos. Sin embargo que ello sea materialmente así, ni impide que ambas circunstancias, es decir, la incapacidad permanente y el lucro cesante, sean susceptibles de ser tenidas en cuanta simultáneamente. De hecho en la Tabla IV en sede de factores de corrección por lesiones permanentes aparecen recogidas acumulativamente. En lo que aquí interesa, lo que debe destacarse es que afectan a momentos temporales diferentes: el lucro cesante complementa la indemnización debida durante el período de incapacidad temporal, una vez obtenida el alta con secuelas, tras 144 días de incapacidad, la indemnización que corresponde al padecimiento por las lesiones permanentes se ve incrementada a través del factor de corrección resultante de la incapacidad permanente cuya presencia también se constata.".

A la vista de lo precedentemente expuesto estima la Sala que la prueba desarrollada por la parte apelante no es suficiente para estimar acreditado el perjuicio reclamado, pues de la documental fiscal aportada se infiere la variabilidad de los ingresos del actor, de modo que siendo ello así esta Sala, en casos análogos al presente en que no se pudo acreditar el perjuicio concreto sufrido por quien lo reclama, está al factor mínimo de corrección establecido en la tabla V del baremo; en consecuencia, concedida por la incapacidad temporal la suma de 4.668,42 € se concede el 10% de esta suma, es decir 466,84 €. En consecuencia, se condena a los demandados a abonar solidariamente al actor en la cantidad de 5.868,76 €.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas del recurso de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se confirma el pronunciamiento de las costas de primera instancia, toda vez que nos encontramos en un supuesto estimación sustancial de la demanda.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Evelio contra la sentencia dictada en fecha seis de septiembre de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de fijar la cantidad a cuyo abono son condenados solidariamente el Sr. Melchor y la aseguradora Liberty en la cantidad de 5.868,76 €. No lugar a que el actor procede a hacer devolución alguna a la aseguradora demandada.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.