Sentencia Civil Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 240/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 240/2011

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 1035/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5)

S E N T E N C I A núm. 53/12

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1035/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MATARÓ (ANT.CI-5), a instancia de Dª. Mónica , contra D. Jose Luis , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis representado en esta alzada por el Procurador Dª MONICA RIBAS RULO contra la Sentencia y el auto aclaratorio dictados en los mismos el día 7-06-2010 y 16-09-2010 respectivamente, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente tanto la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. DIANA DUCH RAMOS, en nombre y representación de D./Dña. Mónica , contra D./Dña. Jose Luis , representado/a por el Procurador/a D./Dña. ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT, como la demanda reconvencional formulada por la representación del Sr. Jose Luis contra la Sra. Mónica , y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas:

A) La custodia de la menor de edad, LAIA, se encomienda a su padre; en el buen entendimiento de que el término custodia hace referencia exclusivamente a la convivencia, sin que implique más derechos, y, consecuentemente, no supone un status priviligiado de un progenitor frente al otro.

B) La potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes:

- Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hija, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por ella cuando la tengan en su compañía.

- Cuidando especialmente el progenitor custodio de facilitar la comunicación de su hija con el otro progenitor y absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación materno-filial. De igual forma, la madre se abstendrá de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno - filial.

- Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a la hija, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de la menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas.

En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hija deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de la hija deban conocer ambos progenitores.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de "buro-fax", al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hija y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hija, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hija y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores, decidirá la Autoridad Judicial , previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés de la menor.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de su hija, podrá adoptar decisiones respecto a la misma, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

C) En cuanto al régimen de comunicación materno-filial, EN DEFECTO DE ACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES, la niña comunicará con su madre:

- Durante el presente verano, y a partir de que termine el curso escolar, la menor LAIA comerá con su madre los domingos alternos.

- Y a partir del próximo curso escolar, la niña comunicará con su madre, además de todos los domingos alternos (desde las 10 horas hasta las 20,00 horas), la tarde de los miércoles (desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas).

- Aparte de ello, en las vacaciones navideñas pasará un día completo con la madre que, en defecto de acuerdo, será el de Navidad (de 10,00 horas hasta las 20,00 horas, a fin de que la menor participe de tal festividad con su familia materna); y comerá con su madre el día de Reyes.

En cuanto al resto de las vacaciones, y la posibilidad de ir ampliando los encuentros entre madre e hija a partir del año que viene, se acordará en fase de ejecución de sentencia, a la vista del resultado de la terapia que la familia realice en la Escola de Teràpia Familiar del Hospital Sant Pau. Al efecto, dedúzcase testimonio de la presente resolución e incóese el correspondiente proceso de ejecución, donde se mandarán los oficios pertinentes al Hospital Sant Pau de Barcelona, para iniciar la terapia cuanto antes.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MAXIMA COLABORACION PARA QUE EL REGIMEN EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERES Y BENEFICIO DE LA MENOR LAIA.

D) El uso del domicilio familiar, sito en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Mataró, así como del ajuar doméstico se encomienda al progenitor custodio, sin perjuicio del derecho de propiedad que corresponde a los abuelos maternos de la niña.

E) La madre abonará la cantidad de 250 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija.

Tal cantidad comprende todos los gastos ordinarios de la niña (alimentación, vestido y calzado, ocio, suministros del hogar, higiene y farmacia, seguro médico y todos los gastos ordinarios relativos a la educación: matriculas, libros, material escolar, AMPA, seguro escolar, transporte y comedor escolar, en su caso, colonias y excursiones, y cualquier gasto ordinario que a lo largo del curso vayan solicitando los tutores o profesores por motivo de las festividades de Navidad, carnaval, etc.)

La cantidad referida se abonará en la cuenta corriente que designe el perceptor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPCC.

Si los abuelos maternos de la menor, propietarios de la vivienda donde ésta habita, decidieran recuperar la posesión de la misma, merced al oportuno desahucio, se doblaría el importe de la pensión alimenticia que en el momento del desalojo la Sra. Mónica satisficiere a favor de su hija, a fin de coadyuvar al pago de la renta o hipoteca de la nueva vivienda donde vaya a residir la menor.

F) En cuanto a los gastos extraordinarios, serán abonados por mitad entre ambos progenitores los siguientes gastos:

1) los gastos sanitarios y asimilados (psicólogos, gafas, dentistas...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mútua médica que tuviera la menor, o que, aún estandolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

2)las clases de refuerzo que la niña precisara, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a.

3)las actividades extraescolares futuras (excepto las excursiones y colonias, puesto que están incluidas en los gastos ordinarios, como gastos de formación).

4) los splais de verano.

5) los cursos en el extranjero.

6) los viajes de fin de curso.

7) los "masters" y estudios superiores.

8) los permisos necesarios para conducir motocicletas u otra clase de vehículo.

9) y cualquier otro gasto imprevisto, de carácter excepcional o extraordinario, en el que estuvieran de acuerdo las partes.

Siempre y cuando todas estos gastos hayan sido consensuados por las partes o, en su defecto, autorizados por el Juez. E incluso en el caso de los gastos extraordinarios necesarios (médicos y clases de refuerzo), y salvo razones de urgencia, los progenitores deben ponerse de acuerdo previamente sobre el facultativo o profesor a elegir, y sobre cualquier extremo de interés que afecte a su hija en relación con todos estos gastos; exhortando, una vez más, a ambos progenitores para que realicen un esfuerzo de comunicación, en beneficio de su hija.

No se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado. Recordando que, para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores (consentimiento expreso), o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax referente al gasto de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo de 30 días (consentimiento tácito).

G) No se concede al Sr. Jose Luis las pensiones indemnizatoria y compensatoria solicitadas en su demanda reconvencional, por las razones expuestas en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

Todo ello sin hacer imposición en costas".

Asimismo, la Parte Dispositiva del Auto aclaratorio de 16-9-10 dice literalmente: "SE ACLARA LA SENTENCIA DE DIVORCIO de fecha 7-6-2010 en el sentido siguiente:

Dadas las especiales circunstancias que concurren en el caso de autos, se acuerda que sea el progenitor custodio quien anime y apoye a su hija, acompañándola hasta el domicilio materno cuando corresponda la comunicación, debiendo la madre reintegrarla al domicilio paterno tras la visita".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y auto aclaratorio se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria, que a su vez impugnó dichas resoluciones, habiéndose opuesto al recurso el Ministerio Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la vista del recurso el día 31 de enero de 2012, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la actora contra la resolución impugnada en cuanto otorga la guarda y custodia de la hija común, que hoy cuenta con quince años de edad , al padre, solicitando se le atribuya a ella. Pues bien, nos encontramos en el caso con que en el auto de medidas provisionales de 16-9-2009 se acordó la guarda y custodia compartida por semanas alternas, si bien ello nunca se cumplió por la negativa de la menor a ir con su madre. Así las cosas se acordó la práctica de un informe por el SATAV, el cual fue emitido el 23-4-2010; del mismo se desprende que la hija, que vive con el padre en la vivienda que fuera conyugal, se sitúa como cuidadora y protectora del malestar del mismo, habiéndose posicionado con él por considerarlo más débil. Se valora que la falta de elaboración por parte de éste y la tensión generada por la madre hacen que ambos estén desenfocados a la hora de cubrir las necesidades emocionales y relacionales con la menor. En la vulnerable situación de ésta, un cambio sin asesoramiento ni soporte terapéutico en la organización de la menor no garantiza ni hace prever una modificación sustancial en positivo de la situación actual, por lo que la introducción de modificaciones requiere imprescindible la intervención profesional familiar, paralela a las visitas, para la recuperación de los padres de una relación interparental al margen del conflicto, ello con el objetivo final de crear en la menor tranquilidad y funcionalidad cara a dar soporte a su equilibrio emocional. Si ello es así, si la Sala en la exploración efectuada en el rollo confirmó el indiscutible deseo de la menor de vivir con el padre, máxime atendida su edad, entendemos que no procede hoy por hoy el cambio que se peticiona, por lo que debemos desestimar el recurso de la actora, no sin antes exhortar a las partes para que cumplan escrupulosamente la terapia a la que se han comprometido en aras al equilibrio emocional de la hija común.

SEGUNDO .- El demandado por su parte también recurre. En primer lugar, la atribución del uso de la vivienda que es propiedad exclusiva de los padres de la actora. La sentencia solo atribuye el de la planta NUM001 , donde vive con la hija, no así la planta NUM002 donde tiene el taller en el que elabora productos artesanales de madera, y para el supuesto de que los abuelos quieran recuperarla, desde el momento en que la menor salga, la pensión alimenticia sería doblada para que el padre pudiera alquilar o comprar otra, debiendo el mismo encontrar otro local en el que instalar el taller. En el recurso pretende que se le atribuyan ambos pisos. No podemos aceptar tal petición habida cuenta de que ha quedado acreditado que en la planta NUM002 solo está destinada a taller, no a vivienda por más que sendos pisos se comuniquen entre sí, y habida cuenta de lo dispuesto en el art. 83 CF , por lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.

TERCERO. - En segundo lugar apela en cuanto le deniega la pensión compensatoria que había solicitado, 600 €, "en compensación por la pérdida del domicilio familiar, atendido el mismo como las dos plantas. Subsidiariamente, si solo se le otorgase el uso de la segunda, la pensión sería de 300 € para que él pudiera instalarse en un local, y si tampoco se le atribuyera la NUM001 planta, tal pensión se incrementaría en otros 300 €.

Sentadas así las bases de tal motivo de impugnación, antes de nada diremos que presupuesto necesario para que surja el derecho a pensión compensatoria, según dispone el art. 84 CF , es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior, de ahí que según criterio reiterado de este tribunal, deba tenerse en cuenta el nivel de vida del matrimonio a fin de determinar si por la separación o el divorcio, alguno de los cónyuges va a experimentar un descenso en su nivel de vida, y solo en el caso de producirse y probarse tal deterioro, que ha de tener cierta relevancia o entidad, procederá la pensión compensatoria; por ello, si ambos cónyuges cuentan con bienes o ingresos propios suficientes para continuar manteniendo un nivel de vida similar al disfrutado constante el matrimonio, no procederá el derecho a pensión aunque exista notable diferencia entre los ingresos o el patrimonio de los cónyuges separados. Es decir, tiene una naturaleza reparadora, tendente a equilibrar en lo posible el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro, por lo que habrá de partirse como momento inicial para la constatación de si se produce o no desequilibrio económico y consecuentemente si nace el derecho a la pensión, de la situación instaurada en el matrimonio. En nuestro caso nos encontramos con que el apelante percibe como profesor de maquetas de barcos del Museo de Náutica de Masnou, un salario de 800 €, aparte de lo que pueda percibir por las maquetas que elabora en el taller mencionado y que vende en ferias. La madre por su parte, que trabaja para Taller 2000 Ciutat Vella SL de restauradora de arte, ingresa 234,91 € tras haber sido objeto la empresa de un ERE, aparte de lo que pueda percibir del complemento de subsidio de desempleo. En estas circunstancias entendemos que no concurriendo el requisito ineludible del desequilibrio económico base de la pensión, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar tal motivo de impugnación.

CUARTO.- En tercer lugar recurre el extremo referente a la pretensión formulada al amparo del art. 41 CF . Pues bien tal precepto prevé, en su apartado primero que "en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto", de lo que se infiere que ( S.TSJC de 7-5-2007 , 13-7.2004 , 3-4-2007 , 30-6-2005 , 27-2-2006 , entre otras muchas) los requisitos para que surja el derecho a dicha compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad , b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos, y f) que esa desigualdad implique un enriquecimiento injusto, es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la desigualdad patrimonial venga dada no solo por carecer uno de ellos de retribución o ser este insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que además, y fundamentalmente, dicha desigualdad produzca un enriquecimiento injusto, uno de cuyos requisitos ( STS 5-3-99 ), es el empobrecimiento del actor ,correlativo al aumento del patrimonio del enriquecido, el cual no tiene por qué consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, sino que también lo puede constituir la pérdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicación en beneficio del otro. Tal desigualdad que ha de constatarse a partir de la comparación del patrimonio de uno y otro al momento de la ruptura, es requisito que se constituye como presupuesto de los otros (S:TSJC 7-6-2007) " pues si no hay desigualdad patrimonial no puede haber enriquecimiento injusto, y en consecuencia, será intrascendente cualquier otra circunstancia relativa a la dedicación de los cónyuges al hogar o a trabajar para el otro porque si esta dedicación se ve compensada con la igualdad de patrimonios , resulta ocioso decir, por obvio, que no habrá desigualdad patrimonial a corregir en el momento de la ruptura del matrimonio". Se trata en definitiva (.STSJC 29-5-2007) "de conseguir un equilibrio patrimonial justo , medido a la hora de la crisis de convivencia, pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o hasta entonces insuficientemente". En el caso, no constando desequilibrio patrimonial alguno, pues ninguna de las partes ha adquirido bienes durante la convivencia, resulta claro que no procede tal compensación, por lo que ha de confirmarse el pronunciamiento impugnado.

QUINTO. - Finalmente apela el referente a la pensión alimenticia, que la sentencia fija en 250 €, pero no tal cuantía, sino solo para el caso de que los abuelos quisieran recuperar la posesión de la vivienda , y termina pidiendo se fije la pensión en 250 € más 600 € para tal caso. No podemos aceptar tal pretensión habida cuenta de los ingresos de las partes y los gastos de la menor, la cual acude a colegio público y no hace actividad extraescolar alguna, por lo que entendemos que debe mantenerse en su concreta cuantía , máxime cuando el hecho futuro del intento de desalojo por partes de los abuelos en modo alguno ha quedado acreditado, y la sentencia tiene en consideración tal circunstancia, pronunciamiento que no ha sido impugnado por la adversa, por lo que ha de desestimarse el recurso en su integridad, tal y como interesó el Ministerio Fiscal.

SEXTO .- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Luis , así como la impugnación formulada por la de DÑA. Mónica , contra la sentencia de fecha 7-6-2010 y auto aclaratorio de 16- 09-2010, dictados por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 4 de los de Mataró, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.