Sentencia Civil Nº 53/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 267/2010 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00053/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA Nº53/12

En Santiago, a uno de Marzo de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, con sede en SANTIAGO , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001231 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000267 /2010, en los que aparece como parte apelante, Fausto , Hugo , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA PEREZ OTERO, y como parte apelada, Juana , representado por elProcurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARTINEZ LAGE , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSÉ GÓMEZ REY , quién procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10-2-2010, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Dª María Pérez Otero, en nombre y representación de D. Fausto, contra Dª Juana, representada por el Procurador D. Xosé Martínez Lage, debo declarar y declaro la rescisión por lesión en más de una cuarta parte de la liquidación del haber ganancial practicada en escritura pública de fecha 14 de Febrero de 2005, condenando a la demandada, bien a abonar al actor la cantidad de 40.206 ,65 ?, más los intereses legales, bien a consentir una nueva partición del haber ganancial, teniendo en cuenta las partidas y valoraciones contenidas en la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por Fausto , Hugo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, señalándose Deliberación, Votación y Fallo el 22 DE JUNIO DE 2011, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en lo que no contradigan los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Fausto se instó la declaración de nulidad de la liquidación de la sociedad de gananciales pactada por el demandante y su esposa el 14 de febrero de 2005. Los motivos en que se basa la pretensión de nulidad son el error, el dolo y la inexistencia de objeto y causa, que convierte el negocio en simulado. Con carácter subsidiario se interesó la rescisión por lesión de dicho negocio, con condena a la demandada al pago de 129.222,58 euros , más la mitad del valor del mobiliario y ajuar, o el pago de idénticas cantidades por haber obtenido la demandada un enriquecimiento injusto.

La Sentencia apelada desestimar la pretensión principal por considerar que no el negocio no es nulo. Acoge parcialmente la pretensión subsidiaria y declara la rescisión por lesión en más de una cuarta parte de la liquidación del haber ganancial condenado a la demandada a abonar al actor la cantidad de 40.206,65 euros.

La representación de D. Fausto interpuesto recurso de apelación en la que reiterando sus pretensiones, y las alegaciones en que se fundan, insistió en la declaración de nulidad del negocio jurídico de liquidación de la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de la cuestión litigiosa planteada se exponen resumidamente los hechos relevantes:

1º.- El 2 de agosto de 1986 contrajeron matrimonio don Fausto y Dª. Juana, rigiéndose su régimen económico por el común subsidiario de gananciales.

2º.- El 14 de febrero de 2005 ambos cónyuges otorgaron una escritura pública por la que otorgan capitulaciones matrimoniales, pasando al régimen económico conyugal de separación absoluta de bienes. En el mismo instrumento público proceden a inventariar los bienes de la sociedad de gananciales disuelta, enumerando , de forma resumida los siguientes:

a) Una vivienda, que valoraron en 83.161,89 euros.

b) Una plaza de garaje , valorada en 7.641,31 euros.

c) Dos cuentas de valores, una por importe de 2.400 euros y otra por importe de 23.998,17 euros.

d) Un vehíuclo marca Opel, valorado en 1.000 euros.

e) Un vehículo marca BMW, valorado en 29.000 euros.

f) Dinero metálico por valor de 89.201,37 euros.

Y liquidan la sociedad realizando las siguientes adjudicaciones:

a) Para Dª. Juana : la vivienda, la plaza de garaje, las cuentas de valores y el vehículo Opel Corsa.

b) Para D. Fausto el vehículo BMW y el dinero en metálico.

En dicha escritura , en cuanto a cantidad de 89.201,37 euros nada se dijo sobre su recepción.

5º.- El 29 de octubre de 2008 D. Fausto presentó demanda en juicio ordinario, dando origen a las actuaciones que ahora se revisan. En la exposición de los hechos negó la existencia de la partida en metálico por importe de 89.201,37 euros, afirmó que los bienes adjudicados a la esposa estaban infravalorados y sostuvo que el vehículo que se le adjudicó a él estaba notablemente sobrevalorado puesto que se le atribuyó un valor de 29.000 euros cuando en realidad valía 2.786 euros.

6º.- Admitida a trámite la demanda, y emplazada la demandada, doña Juana se personó en las actuaciones, oponiéndose a la demanda , exponiendo que la partida de dinero en efectivo existió y fue entregada al esposo. Alegó que su origen era las cantidades que sus padres repartían anualmente entre los tres hijos con los beneficios obtenidos de sus negocios.

TERCERO.- Antes de analizar los distintos motivos del recurso de apelación interpuesto por la demandada, deben realizarse algunas puntualizaciones previas sobre la naturaleza de los negocios y la simulación como causa de nulidad inexistencia del negocio. Seguimos en éste punto la exposición que se realiza en la SAP de A Coruña, sección 3ª, de 22 de junio de 2010 , al examinar un caso que presenta algunas similitudes con el sometido a nuestro conocimiento. Son las siguientes:

A) Las capitulaciones matrimoniales es la convención celebrada por quienes van a ser cónyuges, o por quienes ya lo son , con el fin principal de fijar el régimen económico al que deben sujetarse los bienes de un matrimonio. Pese a que inicialmente el Título III del Libro IV Código Civil llevaba por título «Del contrato sobre bienes con ocasión del matrimonio», la doctrina científica critica tanto que se haya incluido en ese Libro (de las obligaciones y contratos), como la conceptuación como contrato de los capítulos matrimoniales. Se prefiere utilizar los términos de convención o negocio jurídico, por considerarse que no es propiamente un contrato.

Realmente el Código Civil no contiene una definición de qué son las capitulaciones, sino que se refiere directamente a su contenido: «En las capitulaciones matrimoniales podrán los otorgantes estipular modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio» ( artículo 1325 del Código Civil ). Pero, siendo el fin principal, no es el exclusivo , ya que el citado precepto establece la posibilidad de incluir en la escritura pública de capitulaciones matrimoniales «cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo», como puede ser el pacto de administración sobre los bienes gananciales ( artículo 1375 del Código Civil ), donaciones de bienes futuros para el supuesto de muerte ( artículo 1341.2 del Código Civil ), mejoras o promesas de mejorar ( artículos 826 y 827 del mismo Código ) o la atribución unilateral y recíproca de usufructos del cónyuge viudo, bien con carácter universal, bien parcial ( artículo 228 de la Ley de derecho Civil de Galicia ), entre otros convenios posibles.

Es muy frecuente que en las escrituras de capitulaciones matrimoniales, normalmente cuando se modifica el régimen de gananciales por el de separación de bienes, se incluyan , en el mismo instrumento público, la liquidación de la sociedad de gananciales. Pero técnicamente son dos negocios jurídicos distintos e independiente, sin que nada impida que se haga separadamente, y en dos instrumentos autónomos. Hasta el punto de que el requisito de la escritura pública lo exige el Código Civil (artículo 1327 ) con carácter constitutivo exclusivamente para la modificación del régimen económico del matrimonio, pero no existe un precepto análogo para la liquidación de la sociedad de gananciales; e incluso es frecuente que bien sea liquidación de gananciales, bien partición hereditaria, se haga en un documento privado. La razón es que mientras las capitulaciones afectan a terceros (en cuanto a la responsabilidad de los cónyuges frente a quienes contratan con ellos), la liquidación no afecta a los acreedores anteriores. Y nada impide que por un documento privado posterior se pueda complementar o aclarar una liquidación conyugal que se hizo en documento público [Ts. 4 de febrero de 1995 (Ar. 739), 7 de noviembre de 1990 (Ar. 8532) y 4 de diciembre de 1985 (Ar. 6202)].

El artículo 1335 del Código Civil contiene una norma específica sobre la nulidad (absoluta o relativa) de las capitulaciones matrimoniales , con una remisión genérica a las reglas generales de la contratación. En lo que se refiere a la falta de causa, se ha declarado la nulidad de los capítulos matrimoniales por simulación absoluta cuando el cambio de régimen económico del matrimonio no fuese el fin realmente buscado, sino una mera apariencia con fines de defraudar a terceros [Ts. 21 de octubre de 2009 (Ar. 5701)]. Causa que en las capitulaciones matrimoniales es «el intercambio de prestaciones y Derechos, realizado por los interesados mediante la modificación de su anterior régimen económico-matrimonial» [Ts. 21 de noviembre de 2005 (Ar. 7850)]. Al no tener la consideración de un verdadero contrato, no es aplicable a los pactos matrimoniales la posibilidad de resolver las obligaciones recíprocas que prevé el artículo 1124 del Código Civil . Para que pueda aplicarse dicho precepto es preciso que exista una relación negocial que haya generado obligaciones recíprocas para ambos contratantes, y que uno de los obligados hubiese incumplido las suyas. Pero las capitulaciones matrimoniales no tienen el carácter de contratos sinalagmáticos. Aunque sea frecuente incluir en las capitulaciones matrimoniales la liquidación de la sociedad de gananciales previa, las obligaciones que puedan establecerse (normalmente compensaciones en metálico), su incumplimiento no da lugar a la resolución de la liquidación, sino que los otorgantes podrán ejercitar las correspondientes acciones de cumplimiento [Ts. 27 de octubre de 2007 (Ar. 7307)].

B) Es muy numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que interpreta el artículo 1275 del Código Civil , referente a los contratos sin causa y el 1276 del mismo Código, que contempla la expresión de una causa falsa en los contratos. Así, es doctrina jurisprudencial reiterada [Ts. 14 de mayo de 2008 (Ar. 3347) , 18 de marzo de 2008 (Ar. 3054), 30 de noviembre de 2007(Ar. 8857) , 5 de octubre de 2007 (Ar. 6801), 12 de julio de 2007 (Ar. 4681), 17 de abril de 2007 (Ar. 2426]), 22 de febrero de 2007 (Ar. 1478), 4 de octubre de 2006 (Ar. 6429), 28 de septiembre de 2006 (Ar. 8718), 12 de febrero de 2006 (Ar. 551), 18 de octubre 2005 (Ar. 7218), 17 de febrero de 2005 (Ar. 1301) , 11 febrero 2005 (Ar. 1918), 11 de noviembre de 2004 (Ar. 6894), 25 septiembre 2003 (Ar. 7004), 22 de julio de 2003 (Ar. 6600), 22 de marzo de 2001 (Ar. 4750), 14 de marzo de 2000 (Ar. 1203), 31 de diciembre de 1998 (Ar. 9988), 24 de noviembre de 1998 (Ar. 9230) , 27 de febrero de 1994 (Ar. 968), 19 de junio de 1997 (Ar. 5418), 8 de febrero de 1996 (Ar. 952), 29 de julio de 1993 (Ar. 6493), 23 de octubre de 1992 (Ar. 8279), y 13 de octubre de 1987 (Ar. 9985) , entre otras muchas], que:

1º.- La simulación contractual («simulatio nuda») es un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos , y se produce cuando ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros (sea lícito o ilícito) dan a entender una manifestación de voluntad distinta a la que auténticamente desean. Ha sido estructurada por la doctrina más decantada como vicio de la voluntad, frente a la tesis de que pueda ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada, considerándola un supuesto que debe incluirse dentro de la causa del negocio jurídico. Se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato. O cuando es falsa, porque la falsa declaración es el exponente de la falta de causa.

2º.- Resulta indiferente para apreciar la simulación que el contrato haya sido documentado ante notario , porque la eficacia de los contratos otorgados ante fedatario público no alcanza la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho que motiva el otorgamiento de la escritura pública y de la fecha; es decir , de lo comprendido en la unidad de acto, pero no de su verdad intrínseca. Lo que se debe poner en relación con el principio de legitimación registral, que sólo establece una presunción «iuris tantum» de exactitud del asiento registral atacable por prueba en contrario.

3º.- Se distingue entre dos clases de simulación:

a) la absoluta, cuando el propósito negocial es inexistente por completo, por carencia de causa. Se crea una simple apariencia de negocio jurídico, pero sin querer crearlo y sin pretender negocio alguno bajo tal apariencia. Es el fiel exPonente de la carencia de causa («colorem habet, substantiam vero nullam»).

b) la relativa que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado. El contrato otorgado representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza. No se quiere el negocio aparente, pero sí otro que subyace. Se oculta bajo esa forma , por las razones que sean , otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza («colorem habet, substantiam alteram»).

4º.- Los intervinientes (o sus causahabientes) en el negocio con simulación absoluta están legitimados para pedir la declaración de su inexistencia. También lo están para solicitar que se declare la inexistencia del negocio aparente (el simulado) en el supuesto de simulación relativa. Pero carecen de legitimación para instar la nulidad del negocio disimulado en los casos de simulación relativa , pues éste fue realmente querido e implicaría ir contra sus propios actos.

5º.- La acción para instar la nulidad por simulación es imprescriptible. No está sujeta en su ejercicio a plazo de caducidad o de prescripción alguno, pues lo que no existe no puede pasar a tener realidad jurídica por el transcurso del tiempo. De ahí que en tales casos no pueda acudirse a las normas que sobre la nulidad contractual establecen los artículos 1300 y 1301 del Código Civil, pues ya el primero se refiere de modo expreso a «los contratos en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 », los cuales, siendo existentes, pueden ser anulados cuando adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la Ley. La nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción. En la simulación relativa, la acción para deshacer la apariencia simulada tampoco está sujeta a prescripción, porque ello equivaldría a proclamar la subsistencia del contrato cuya causa es manifiestamente falsa , contra la terminante afirmación del artículo 1261-3º del Código Civil . No existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina Derechos y acciones que sí son prescriptibles.

6º.- Suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) para apreciar la realidad de la simulación, dadas las dificultades para obtener una prueba directa y plena. Concurre un natural empeño de los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación , de aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad. La apreciación de la simulación fundándose en presunciones es una técnica procesal admitida con reiteración por la doctrina jurisprudencial. Lo habitual es que se tomen en cuenta una serie de indicios, de diversa índole y variables según la operación de que se trate. Indicios que, contemplados individualmente, pueden no ser decisivos, significativos o incluso equívocos. Pero apreciados en su conjunto son reveladores de la simulación efectuada. Y en tal orden se han tomado en cuenta entre otros aspectos fácticos la relación de parentesco entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente, etcétera.

7º.- La declaración de la existencia de la simulación:

a) Si es simulación absoluta conlleva la inexistencia del contrato a que se refiere, por falta de causa. Esa clase de simulación es una mera apariencia engañosa, carente de causa, y urdida con una finalidad ajena al negocio que se finge; por lo que inicialmente tanto la causa inexistente como la causa falsa provocan la ineficacia del negocio jurídico , siendo contratos inexistentes ante el Derecho. Nulidad que es simplemente declarativa, no constitutiva, y sus efectos serán «ex tunc» y no «ex nunc», la nulidad se produce «ipso iure» y por ello es insubsanable, produciendo efectos «erga omnes», aunque haya de protegerse a los terceros de buena fe.

b) Si es relativa, conforme a lo preceptuado en el artículo 1276 del Código Civil , la expresión de una causa falsa en los contratos no obsta a la validez de los mismos si se demuestra que estaban fundados en otra verdadera y lícita. Pero esta excepcional admisión de validez no tiene un carácter tan general que permita admitirla como normal, cuando las partes pueden adoptar la forma contractual que la ley previene para la institución que regula. Por lo que es necesario que en este tipo de negocios, para que puedan surtir plenos efectos, que se justifique la concurrencia de los requisitos del artículo 1261 del Código Civil : el consentimiento , la capacidad de los contratantes para prestarlo, el objeto, y sobre todo la causa lícita y verdadera en que se funda el acto que las partes han querido ocultar. Igualmente, en su caso, deberá acreditarse la concurrencia de los requisitos específicos del contrato verdadero.

QUINTO.- Es correcta y acertada la distinción que establece el recurrente sobre el contenido de la escritura pública de 14 de febrero de 2005:

A) Por una parte otorgan unas auténticas capitulaciones matrimoniales, pasando del régimen económico de gananciales, a regirse por el régimen de absoluta separación de bienes. La causa sí existía: poner fin a un régimen económico matrimonial y optar por otro. Causa que nunca se ha negado. Por esos no se postula la nulidad de la totalidad del contenido de la escritura limitándose la petición a la declaración de nulidad de la liquidación de gananciales.

B) En lo que se refiere a la liquidación de la sociedad de gananciales, contenida en la misma escritura pública, pero que es un negocio jurídico independiente , se alega la falta de causa. La causa de la liquidación es normalmente la de poner fin a una comunidad germánica post ganancial que se genera con el cambio de régimen matrimonial. Fijar y concretar los bienes y Derechos que corresponden a cada uno de los cónyuges, repartiendo entre ambos el patrimonio ganancial. Finalidad que no se cumple cuando nada se reparte, cuando se adjudican a una de las partes todos los bienes con contenido económico, para proteger el patrimonio adquirido por los cónyuges impidiendo que futuros comportamientos de un cónyuge generen deudas de las que deban responder bienes gananciales.

Pese a que el artículo 1404 del Código Civil establece que el haber resultante de la liquidación de gananciales se dividirá por mitad entre los cónyuges y sus herederos, no debe olvidarse que el artículo 1410 remite a las particiones hereditarias. Y el artículo 1058 dispone que los interesados podrán distribuir los bienes «de la manera que tengan por conveniente» (en idénticos términos se regula en el artículo 294 de la Ley de Derecho Civil de Galicia ). Por lo que en el cuaderno particional pueden contenerse, implícita o explícitamente , renuncias a sus Derechos por parte de alguno de los implicados; y sin que las adjudicaciones tengan que acomodarse estrictamente bien al pago de sus Derechos, bien a la composición de los lotes , e incluso, en el supuesto de sucesiones hereditarias, ni siquiera tendrían que acomodarse a los deseos del tEstador [Ts. 5 de diciembre de 2008 (Ar. 6974), 18 de marzo de 1999 (Ar. 1859), 19 de junio de 1997 (Ar. 5424) y 14 de julio de 1995 (Ar. 6010), entre otras muchas]. Es decir , desde el punto de vista civil, nada impediría que, al liquidarse la sociedad de gananciales, se atribuyese voluntaria y conscientemente bienes de mayor valor uno de los cónyuges en pago de su participación en la masa de los gananciales. Otra cosa es que todos los bienes se atribuyan a un cónyuge y al otro sólo se le adjudique un bien de mínimo valor, interesadamente sobrevalorado para cuadrar las cuentas. Y que esto se haga con una finalidad diferente a la que es propia del negocio. No para dividir y repartir el patrimonio ganancial, sino para evitar que con él se responda de las deudas que en el futuro pueda contraer uno de los cónyuges.

El recurrente sostiene que esto es lo que ha ocurrido. Por ello afirma que el negocio de liquidación de bienes gananciales carece de causa. Entremezcla esta cuestión con la carencia de objeto que basa en la adjudicación de un bien inexistente, el de principal valor en la liquidación, y en la infravaloración o sobrevaloración de otros bienes. En nuestra opinión el objeto existe. El objeto cierto del negocio de liquidación de la sociedad de gananciales es el patrimonio ganancial. Su existencia es indiscutible. Cuestión distinta, relacionada con la causa , con la función y los motivos del negocio, es que en realidad no se pretenda un reparto o división del patrimonio ganancial, sino su mera adjudicación a uno de los cónyuges con el fin de evitar que ese patrimonio se pueda ver afectado en el futuro por las deudas del otro. Actuando así se simula un negocio que en realidad. Se incurre en simulación absoluta. Como ya hemos dicho la acción para pedir la declaración de nulidad o inexistencia del negocio absolutamente simulado es imprescriptible y, en contra de lo señalado en la sentencia apelada, están legitimados para ejercitara los intervinientes en el negocio y sus causahabientes.

SEXTO.- La Sentencia apelada señala que la inexistencia de la partida en metálico adjudicada al esposo, aún en el caso de que fuera cierta , no afectaría a la validez del contrato entre los otorgantes, pues así lo acordaron libremente ante fedatario público, aunque fuera como medio para proteger los bienes conyugales, ya que los únicos legitimados en éste ámbito para pedir la nulidad serían en su caso los terceros perjudicados. A ello añade respecto de esta cantidad que su existencia fue reconocida por el demandante, al que considera vinculado por sus propios actos, remitiéndole a presentar la oportuna reclamación en orden a la efectividad de la entrega de esa cantidad si a ello hubiera lugar.

Sobre estas afirmaciones hemos de hacer tres precisiones. La inexistencia de la partida en metálico por sí sola no afecta a la validez del negocio de liquidación. Pero por su importancia puede servir de poderoso indicio sobre la simulación. El reparto de un bien inexistente, junto con otros indicios, puede llevar a la conclusión de que bajo la apariencia de una liquidación de patrimonio ganancial sólo se quiso salvaguardarlo de eventuales deudas futuras.

La segunda precisión atañe a los actos propios. Como establecen , entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 19 de febrero de 2010 para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que haya precedido la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear , definir, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica. Se requiere que esos actos tengan un carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Se da tal situación, con la consecuencia de que no es lícito accionar contra los propios actos, cuando se llevan a cabo actuaciones que por su trascendencia integran convención y causan Estado , definiendo inalterablemente las situaciones jurídicas de sus autores, y cuando se encaminan a crear, modificar o extinguir algún Derecho, con lo que generan vinculación de los que se les atribuyen. Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente e induce por ello a otra persona a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real. Pero siempre nos estamos refiriendo a actos , a hechos, a actuaciones. No tienen ese carácter el otorgamiento de los negocios jurídicos, y menos si están plasmados en escritura pública. Si se estimase que el convenio concertado en la escritura pública de 14 de febrero de 2005 carece de causa, estaríamos ante una nulidad absoluta o radical. Una afirmación falsa de la que ambos otorgantes eran conscientes. Ni la afirmación que presta apariencia al negocio simulado , ni otro acto posterior, puede subsanar ese tipo de nulidad.

Por último , resaltar que emplazar al demandante a que reclame en un proceso posterior una cantidad de dinero cuya efectiva existencia niega sí supone incitarle a actuar de forma contradictoria.

SÉPTIMO.- Para apreciar la realidad de la simulación suele ser necesario acudir a la prueba de presunciones. Concluir que la división y reparto de patrimonio ganancial ha sido aparente y que el negocio de liquidación no obedecía a esa finalidad exige probar que la división y el reparto no han tenido lugar. Cobra, por ello, especial importancia la existencia de una partida ganancial, la de dinero en metálico por valor de 89.201,37 euros, que en la escritura se adjudica al demandante. Su existencia es claro indicio de una voluntad de repartir o dividir. Su inexistencia, por lo relevante de su cuantía en relación con el valor total que se atribuye al patrimonio liquidado , es claro indicio de lo contrario.

La prueba de la existencia de una cosa, en éste caso de un dinero, es mucho más fácil que la prueba de su inexistencia. La existencia puede probarse de forma directa. En éste caso la demandada, que tiene la facilidad probatoria ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no ha demostrado la existencia del dinero. Su alegación de que existe no es prueba. Las declaraciones testificales de sus padres están privadas, por razón de parentesco, de la imparcialidad que es precisa para que la prueba testifical tenga poder de convicción. No hay un solo documento que demuestre la existencia del dinero, o que indique cual es su posible origen. La falta de prueba de la existencia del dinero es un primer indicio de que no formaba parte del patrimonio ganancial.

En segundo lugar, cabe resaltar que es inusual que una familia con ingresos medios tenga en su poder y a su disposición la cantidad de 89.201 ,37 euros. Más aún que disponiendo de esa cantidad de dinero se recurra al crédito en algunas ocasiones.

En tercer lugar, hay que destacar, con la Sentencia apelada, que llama la atención que se disponga en metálico de la cantidad justamente necesaria para compensar al marido en la cuenta de la liquidación, sin que exista constancia de ningún otro dinero, en metálico o en cuentas corrientes o de ahorro.

En cuarto lugar, las contradicciones en que incurrió la demandada sobre la pertenencia, origen y conservación del dinero son patentes. En las Diligencias Previas nº 170/2008 seguidas en el juzgado de Instrucción Nº 3 de Santiago declaró que "el dinero que figura en las capitulaciones parte era de ella y parte de sus padres", así como que lo había recibido su marido "no sabe si a través de una transferencia". En la contestación a la demanda se dijo que el dinero procedía de donaciones de los padres , que reparten entre los tres hijos cantidades variables de entre 5.000 y 7000 euros anuales y que el dinero así donado sirvió en muchas ocasiones para atender las necesidades del matrimonio y aún para pagar las deudas del demandante. Finalmente, en el acto del juicio, manifestó al demandada que el dinero procedía de aportaciones de sus padres y que se encontraba en una caja fuerte de esos en Bandeira, a donde habría acudido el Sr. Fausto a retirarlo.

La demandada cambia de versión y la acomoda a sus intereses. Sí el dinero era de ella y de sus padres, como dijo en el Juzgado de instrucción, no era de la sociedad de gananciales. Tampoco cabe presumir que el dinero fuese donado al matrimonio si los padres hacían entregas de dinero a los tres hijos en cuantías muy similares. Existirían cuando menos serias dudas sobre el destinatario de las supuestas donaciones, que más parece la hija que le matrimonio. También resulta algo anormal que los padres hagan una donación de dinero al matrimonio y conserven la posesión del dinero en una caja fuerte de su domicilio, cuando sin entrega de la cosa donada no hay donación ( artículo 632 del Código Civil ) y no se ha dado razón de porque, de haber existido entrega , el dinero donado al matrimonio debía guardarse en casa de los donantes. A lo que se añade que según la demandada dinero donado por sus padres fue empleado en adquirir bienes del matrimonio, caso en el que el bien ganancial sería el adquirido con ese dinero, o en atender necesidades del matrimonio , dinero que se habría consumido y ya no existiría. Las aportaciones de los padres en las cuantías anuales señaladas por la demandada no serían suficientes para haber realizado todas esas compras y gastos quedando como remanente la cantidad incluida en el activo de la sociedad de gananciales.

La falta de prueba directa de la existencia y origen del dinero que se dice recibido por donación, lo inusual de una donación y tenencia del dinero en esas condiciones y las relevantes contradicciones en que ha incurrido la demandada llevan a la conclusión de que esa partida del activo de la sociedad de gananciales no existía en la realidad. Se incluyó para cuadrar las cuentas de la liquidación. Con la inclusión de esta partida ficticia se creó la apariencia de un reparto de bienes que no se correspondía con la realidad.

Esta conclusión está reforzada por el resto de las adjudicaciones que se hacen en la escritura. Se adjudica al esposo un coche que se valora en 29.000. El vehículo tiene más de 25 años y su precio real era de 2.786 euros según el informe pericial. Éste es el único bien que se adjudica al esposo. A la esposa se le adjudican el resto de los bienes , tanto en el caso de la vivienda como en el del coche con una notable infravaloración. En definitiva, se adjudican a la esposa todos los bienes gananciales, con un valor muy superior a los 118.201,37 euros que se declaran; al esposo únicamente se le adjudica un bien que vale 2.786, atribuyéndole un valor ficticio diez veces Superior al real, y, para cuadrar las cuentas, un dinero que no existe. Por otra parte las capitulaciones matrimoniales y el negocio liquidatario no están vinculados con una ruptura de la vida en pareja de los cónyuges, que no se producirá hasta el año 2.008. De modo que el esposo continúa disfrutando de los bienes gananciales. Por ello cabe concluir que nos encontramos ante un negocio simulado , carente de causa. Los negocios sin causa no producen efecto alguno ( artículo 1.275 del Código Civil ). Su declaración de nulidad o inexistencia, que puede ser pedida por los intervinientes o causahabientes, ha sido la principal pretensión de la demanda. Debe ser estimada con la consiguiente revocación de la Sentencia de primera instancia.

Esta conclusión nos exime de analizar tanto la concurrencia de los demás motivos de nulidad invocados -vicios del consentimiento como el error o el dolo- como las pretensiones subsidiarias basadas en la rescisión por lesión o el enriquecimiento injusto.

OCTAVO.- El recurso interpuesto por la parte demandada se estima: las costas de éste recurso no se imponen a ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. El Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fausto, a quien ha sucedido procesalmente D. Hugo, contra la Sentencia de fecha 10 de febrero de 2010 del juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Santiago de Compostela, dictada en el juicio ordinario núm. 1231/2008, que se revoca, y declarar la nulidad de la liquidación de gananciales practicada por D. Fausto y Dª. Juana en escritura de capitulaciones matrimoniales autorizada el día 14 de febrero de 2005 por el Notario de Santiago D. José Antonio Cortizo nieto, bajo el nº 199 de la oren de su protocolo, manteniendo el pronunciamiento de la Sentencia apelada sobre las costas de la primera instancia.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia, en legal forma , a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias , definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos. ANGEL PANTIN REIGADA.- JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO.- JOSÉ GÓMEZ REY.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha , de lo que yo el Secretario certifico.