Sentencia Civil Nº 53/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 361/2010 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00053/2012

Rollo Núm. ............. 361/10.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Orgaz.-

J. verbal Núm.......... 541/09.-

SENTENCIA NÚM. 53

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

D. VICTOR RAFAEL RIVAS CARRERA

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de Febrero de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 361 de 2010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, en el juicio Verbal núm. 541/09 , en el que han actuado, como apelante Lorena , Susana Y Benita , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Ricardo Sánchez Calvo y defendido por el Letrado Sr. Ricardo Fabrega Alarcón.; y como apelado Jose Carlos , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Rodríguez Martínez y defendido por el Letrado Sr. Fernando Aguado Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha 22/04/2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Navarro Maestro, en nombre y representación de D. Jose Carlos defendido por el Letrado Sr. Aguado, contra Dña Lorena , doña Susana y doña Benita y ADOPTO los siguientes pronunciamientos:

1 ° . - DECLARAR la inexistencia de servidumbre de paso sobre la finca NUM001 , Polígono NUM000 propiedad del actor, condenando a las demandada s a estar y pasar y pasar por dicha declaración.

2°.- CONDENAR a las demandadas Dña Lorena doña Susana y doña Benita a que se abstengan en lo sucesivo de pasar a través de la finca parcela NUM001 del polígono NUM000 propiedad del actor, con la obligación de eliminar la puerta de acceso a la finca de los actores y a eliminar cualquier vestigio de la misma.

3°.- IMPONER a la parte demandada de las costas procesales al haber visto rechazada sus pretensiones.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Lorena , Susana y Marina , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por error en la apreciación de la prueba se recurre la sentencia que estima la acción negatoria de servidumbre y condena a los demandados a que se abstengan en lo sucesivo de pasar a través de la finca del actor, con obligación de eliminar la puerta abierta a la misma.

Aunque la recurrente diversifica en tres motivos el error en la apreciación de la prueba, los tres pueden reducirse al citado porque, el primero, consistente en que el actor no ha probado la propiedad del camino, no es otra cosa que una alteración de la causa petendi y de la acción ejercitada y contestación dada, y debe reconducirse por tanto al error en la apreciación de la prueba.

El actor ejercita una acción negativa de servidumbre de paso y aportó la certificación registral y catastral de propiedad de su finca, libre de cargas y gravámenes.

Los demandados dividieron su finca y para pasar a las dos partes que no dan a camino público (Camino de Casalgordo) utilizan la linde con la parcela del demandado, sin que hayan acreditado que tienen derecho a pasar por la finca del demandado. Y a eso se reduce la cuestión.

La sentencia de instancia, considera, tras apreciar la prueba documental y testifical, que el lugar por el que los demandados pasan a las dos fincas subdivididas, pertenece al actor, y no acreditan derecho de servidumbre alguno.

Porque la servidumbre de paso, como hemos dicho anteriormente, se califica de discontinua por lo que ( art.539 del C. Civil ) solo puede adquirirse en virtud de titulo (negocio jurídico constitutivo) pero no por prescripción. En este caso la apelante reconoce que carece de titulo, tanto en el sentido de negocio jurídico que la crease ( art.539 C. Civil ), que ni siquiera se identifica, como de carencia de documento que plasme este negocio jurídico ni de aquel que pueda suplirle (en los términos del art.540 del C. Civil : escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o sentencia firme dictada en pleito en que se probase que existió el negocio jurídico que la constituyo).

De otro lado, la servidumbre de paso como se ha dicho no puede adquirirse por prescripción, por lo que es indiferente a los efectos de esta causa cuantos años hace que el demandado usa este camino litigioso para acceder a su finca (aun los determinados por prueba testifical y fotografías obrantes como anexo de la pericial y el estudio de las mismas objeto del dictamen) porque el uso en este caso no determina la adquisición del derecho por muchos años que se haya desarrollado aquel. De hecho, solo se admite la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción en el caso de la denominada prescripción inmemorial siempre que se pruebe que la adquisición del derecho ya se había consumado de acuerdo con la legislación anterior a la vigencia del C. Civil ( STS 4.6.77 o 15.2.89 EDJ1989/1582 entre otras) y en este caso ninguna de las pruebas practicadas que se citan en el recurso, ni documental, ni testifical, ni pericial se remontan a antes de la vigencia del C. Civil de 1889 para determinar que ya entonces la adquisición de la servidumbre por prescripción se hubiera producido por integrarse entonces los requisitos para ello conforme a la legislación anterior.( S.A.P.Toledo 21-7-2009 ).

SEGUNDO: Que del examen de la prueba practicada, la Sala llega a la misma conclusión que la Juez a quo.

El actor aporta los documentos acreditativos de su propiedad y de la inexistencia de servidumbre sobre la misma (Registro Propiedad y Catastro). Pero además aporta prueba pericial que mide la finca y determina que los demandados han vallado las suyas en el límite de su demarcación, luego fuera de ese límite el terreno pertenece al titular de la finca limítrofe.

Es cierto que desde la vereda o camino público de Casalgordo y por la finca del actor sale un camino a lo largo de la linde que lleva a la finca de la madre del actor, esto es, es un camino privado de servicio entre fincas del mismo propietario (familiar) .

No existiendo titulo, solo la prescripción inmemorial da acceso a la servidumbre de paso.

"Decíamos en la sentencia de 112-6-1999, "Establecido cuanto antecede, queda por dilucidar la cuestión relativa al "paso" sobre esa franja de terreno, que el actor niega (acción negatoria de servidumbre) y que el reconveniente asevera haber ganado por prescripción al haber hecho uso de la misma durante más de veinte años sin oposición y al aseverar que se trata de la adquisición de una servidumbre continua y aparente, con invocación de los arts. 537 , 538 y ss., del Código civil EDL 1889/1 art.537 EDL 1889/1 art.538 EDL 1889/1 . Es lo cierto que como aquí se alega reconvencional mente la existencia de un gravamen, que en la demanda como acción principal se insta declaración de su inexistencia (acción negatoria), en cualquiera de los casos será el demandado reconveniente el que debe probar su existencia ( STS. 23.6.95 ), ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario ( STS. 3.3.1902 , 10.6.1904 , 15.11.10 , 19.2.12 , 13.3.27 , 15.11.29 , 9.1.30 , 4.3.33 y 11.10.88 ) y la servidumbre de paso, como discontinua que es, sólo puede adquirirse a virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme, o por destino del padre de familia ( arts. 539 , 540 y 541 CC EDL 1889/1 art.539 EDL 1889/1 art.540 EDL 1889/1 art.541 EDL 1889/1 ), ninguno de cuyos supuestos concurre en el caso que nos ocupa. Es doctrinalmente pacífico (por todas, S. AP. Toledo, Sec. 2ª. 3.194) que la servidumbre de paso tiene carácter discontinuo ( art. 532, CC . EDL1889/1 y STS. 22.12.1906 , 7.1.1920 , 11.11.1954 , 13.12.1955 , 10.10.1957 , 10.6.1967 ), al contrario de lo que se asevera por el reconveniente, en cuanto "se usa a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre", que es concepto que se integra de dos elementos-. el uso intermitente y la dependencia de actos del hombre; por lo que dado ese carácter de discontinuidad, con independencia de que sea o no aparente, no puede ser ganada por prescripción ( STS. 11.11.54 ). Sentado lo anterior, deviene inaplicable, como pretendió el recurrente, el art. 537, siendo de observancia el art. 539, en el que se niega la usucapibilidad de las servidumbres discontinuas (STS. 11.11.34), dejando siempre a salvo las prescripciones de la Disp. Adic. 1ª del Código civil EDL1889/1 (lo que indudablemente no es el caso), por lo que, en definitiva, dicha servidumbre de paso sólo podrá adquirirse en virtud de título, como previene el mencionado art. 539 y no por usucapión ( STS. 17.4.95 )"".

Y siendo la división de la finca de los demandados, reciente, esto es, utilizado por conveniencia el terreno de la finca del actor, para pasar a las dos fincas subdivididas de la finca NUM002 , recientemente (fueron adquiridas por donación en el años 2000 según escritura publica de 21 de julio -2000), y siendo el vallado de parcela igualmente reciente, no puede argumentarse que la servidumbre de paso se hay ganado conforme a la legislación anterior al Código civil, porque entonces, la finca era una sola, tiene entrada y salida a camino público (Casalgordo) y no se precisaba otra salida, necesidad que surge cuando la finca unitaria se divide entre los tres hermanos. Es entonces cuando, sin permiso, utilizan la finca del actor para pasar a los dos fincas subdivididas que están mas alejadas del Camino de Casalgordo, por no pasar por la finca propia (antigua NUM002 ) que es lo que legalmente tenían que haber hecho y previsto.

Procede la desestimación del recurso.

TERCERO: Que procede imponer las costas del recurso a los apelantes por aplicación del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Lorena , Susana y Benita , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Orgaz, con fecha 22/04/2010, en el procedimiento Verbal núm. 541/09 , de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a las partes apelantes.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.En Toledo a 7/03/2012.