Sentencia Civil Nº 53/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 755/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 755/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 382/2010.

S E N T E N C I A Nº 53/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a treinta de Enero de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 755/12 los autos de Juicio Verbal nº 382/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Aida que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Fernández Arroyo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Pablo Fornés Olmo y siendo apelada la parte demandada DON Agustín representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Irene Martínez López y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Pablo Soriano Lloret; y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 382/10 en fecha 20 de septiembre de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que desestimando la demanda, debo declarar y declaro: 1º.- No ha lugar a la modificación de las medidas fijadas en sentencia de Divorcio de fecha 29 de noviembre de 2004 y sentencia de modificación de medidas de 8 de enero de 2010 . 2º.- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 755/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Dispone el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que en el escrito de interposición del recurso se podrá pedir la práctica de prueba en la segunda instancia, pero limitada a aquella que hubiere sido indebidamente denegada, la admitida pero no practicada por causa no imputable a la parte solicitante, ni siquiera como diligencia final, y aquellas pruebas que se refieran a hechos de relevancia para la resolución del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia, o antes de ese plazo pero que se justifique que no se ha tenido conocimiento del hecho. Y el artículo 464, que recibidos los autos por el Tribunal, acordará lo pertinente sobre la admisión de la prueba en plazo de diez días.

Como la Sala proceda al dictado de la sentencia decisoria del fondo del asunto aún conteniendo el escrito de interposición del recurso formalizado por la parte demandante, y con invocación del artículo 460 antes citado, el recibimiento a prueba, a tal respecto de la admisión de la prueba debe de recodarse:

Que el derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( sentencias del Tribunal Constitucional 168/1991 , 211/1991 , 233/1992 , 351/1993 , 31/1995 , 1/1996 , 116/1997 , 190/1997 , 198/1997 , 205/1998 , 232/1998 , 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi» ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/2000 ), y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo el Juzgador ordinario el que está facultado por la ley para, llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba, y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno con relación a su práctica.

Que se trata de un derecho de configuración legal, y es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987 , 212/1990 , 87/1992 , 94/1992 , 1/1996 , 190/1997 , 52/1998 , 26/2000 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento jurídico ( sentencias del Tribunal Constitucional 101/1989 , 233/1992 , 89/1995 , 131/1995 , 164/1996 , 189/1996 , 89/1997 , 190/1997 , 96/2000 ).

Que la práctica de prueba en la segunda instancia es excepcional y sólo es posible en los concretos supuestos que la Ley Procesal en su artículo 460 previene, y sin que en consecuencia sea procedente subsanar en la fase de apelación las carencias u omisiones imputables a las partes en la articulación de la prueba, cumpliendo en su caso la carga que pudieran corresponderle de acreditar los hechos que previamente han debido de alegar en la demanda o en la contestación, prueba que en todo caso debió de ajustarse además, en su proposición, a las exigencias, de tiempo y forma exigidas por la Ley procesal en cada caso vigente.

En el presente caso es lo cierto que la petición de prueba testifical que se pretende en la persona de la doctora Doña Irene es totalmente irrelevante para la resolución del caso sometido a la deliberación, lo que supone deba ser desestimada.

Segundo.- La actora Doña Aida pretende con su demanda, fechada en 24 de marzo de 2010, la modificación de las medidas adoptadas tras la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2010 , reguladora de sus relaciones personales con el demandado y con referencia a la menor Manuela. Y debe recordarse que la segunda de las sentencias lo es en procedimiento de modificación de medidas ya acordadas en procedimiento datado del año 2009.

El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los padres de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores.

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010 , 26 de septiembre de 2011 , 11 de enero de 2012 , 26 de abril de 2012 , 26 de junio de 2012 , 4 de julio de 2012 , 4 de diciembre de 2012 , entre otras, la modificación será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados; que la mejora de la capacidad económica del progenitor custodio no debe servir para reducir la aportación alimenticia del progenitor no guardador, sino que se debe traducir en una mejor satisfacción de las necesidades de los hijos; y que, incluso, la nueva descendencia del demandante tampoco puede fundamentar una reducción en la pensión alimenticia, dada la voluntariedad de la relación de la cuál es fruto.

Volviendo al caso presente, debe ser confirmada la sentencia de instancia acogiendo sus propios fundamentos, dada la inmediatez de las fechas en que se adoptaron las medidas modificadas que ya se modificaron y las que ahora de vuelven a pretender, no habiendo variado de forma sustancial, como indican los preceptos antes citados, los motivos tenidos en cuenta para adoptarlas. Por lo que el recurso debe ser desestimado.

Tercero.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Fernando Fernández Arroyo en representación de Don/ña Aida contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Diez de la ciudad de Alicante en fecha 20 de septiembre de 2010 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.