Sentencia Civil Nº 53/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3513/2012 de 25 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.02.2-10/001766

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3513/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso LEC 2000 571/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eugenio y Candida

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE

Abogado/a / Abokatua: ANGEL JOSE CERVANTES MATIN y CRISTINA BARRERO DE LA FUENTE

Recurrido/a / Errekurritua:

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 53/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticinco de febrero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso LEC 2000 571/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia a instancia de Eugenio y Candida apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. JOSE EIZAGUIRRE AROCENA y JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ANGEL JOSE CERVANTES MATIN y CRISTINA BARRERO DE LA FUENTE ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 septiembre 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Azpeitia, se dictó sentencia con fecha 19 Septiembre de 2012 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que estimando sustancialmente la demanda formulada por D. Eugenio , contra Dña. Candida , debo DECLARAR y DECLARO disuelto por DIVORCIOel matrimonio contraído entre las partes el 22 de mayo de 1990 , con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, las siguientes medidas personales y patrimoniales

1.-Siendo el régimen económico el de separación de bienes, no hay régimen económico que disolver.

2.-Se atribuye el domicilio familiar y ajuar existente en él, sito en PLAZA000 , NUM000 - NUM001 de Zarautz a Candida en beneficio del hijo común, hasta que este cumpla 25 años, salvo que otra cosa acuerden los padres. Una vez Carlos Ramón cumpla 25 años, tanto Carlos Ramón como su madre pueden continuar en el domicilio familiar hasta que se venda dicho domicilio o se liquide de otro modo.

3.- Candida abonara los gastos derivados de suministros de dicho domicilio tales como luz, agua, gas, calefacción y teléfono.

Los gastos de Comunidad, seguro de incendios, tasas de dicho domicilio y el Impuesto de Bienes Inmuebles de dicho domicilio se abonarán al 50% por actor y demandada.

4.-El préstamo hipotecario que grava el que fue el domicilio familiar con una cuota mensual de 976 euros, se abonará por mitad.

5.-El padre deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 650 € al mes, que hará efectivos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandada y que será actualizada conforme a IPC.

El Sr. Eugenio abonara asimismo los sucesivos gastos de matrícula universitaria de Carlos Ramón que de aquí en adelante se devenguen, hasta que el mismo finalice su formación universitaria, así como el resto de gastos de formación que Carlos Ramón requiera hasta que termine los estudios superiores.

6.- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad, teniendo tal consideración los expuestos en el FDD sexto de la presente resolución.

7.- No ha lugar a la adopción de pensión compensatoria en favor de la demandada.

8- Se acuerda la administración conjunta del piso de Chile, requiriendo cada acto de uso y disposición sobre el mismo autorización escrita de ambos o judicial en caso de discrepancia. Se establece asimismo, la obligación de abrir una cuenta conjunta en España al objeto de ingresar los rendimientos que provengan del citado piso, rendimientos que ambas partes distribuirán por mitad a partir de la presente resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Una vez firme esta sentencia, remítase testimonio de la misma al Registro Civil en el que aparezca inscrito el matrimonio para que se haga la oportuna anotación marginal en el asiento correspondiente al matrimonio de los cónyuges a los que afecta.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Eugenio se impugnan los siguientes pronunciamientos de la sentencia:

.- respecto a la pensión de alimentos se discrepa en el punto de los gastos de matrícula universitaria y el resto de los gastos de formación del hijo , Carlos Ramón ,que se establece que se abonaran por el apelante , cuando ha quedado probado que los conyugues han abonado por mitad los citados gastos , fruto de un acuerdo privado entre las partes , así debe el padre pagar una pensión de alimentos de 650 euros mensuales debe tenerse incluida en dicha cantidad los gastos ordinarios de educación , incluyendo matrícula y resto de gastos de formación, finalmente no debemos olvidar que la propia demandada considera en el punto 3 del suplico que se consideran extraordinarios todos los universitarios y los que sean necesarios para la formación de Carlos Ramón .

.- en relación a los gastos de comunidad de propietarios de la vivienda los ordinarios deben abonarse por la Sra Candida y los extraordinarios por mitad.

.- sobre el uso y disfrute de la vivienda debiendo atribuirse el mismo en periódos alternos de seis meses a cada uno de los progenitores una vez que Carlos Ramón alcance los 25 años.

En el recurso de apelación de Dª Candida se discrepa de los pronunciamientos relativos a:

.- régimen económico-matrimonial que la apelante entiende que es el de gananciales , dado que en la sentencia se cifra en el de separación sin motivación alguna.

.- la pensión alimenticia a abonar al hijo Carlos Ramón por el Sr Eugenio son debidos desde que se presenta la demanda.

.- gastos extraordinarios se señalan a abonar por mitad ,peticionando la apelante que a la vista de los ingresos sean abonados al 85% el demandante y el 15% la apelada.

.- el no establecimiento de pensión compensatoria.

.- se esta de acuerdo con la medida adoptada en la sentencia de instancia salvo en que la cuenta sea mancomunada.

SEGUNDO.-Comenzaremos con el examen del recurso del Sr Eugenio y así se explicitara que en auto de esta Sala de 15 de noviembre de 2.011 se señala que 'Los gastos extraordinarios son aquellos que no tienen periodicidad prefijada , en cuanto dimanan de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística , que pueden surgir o no , habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible , en orden al cuidado , desarrollo y formación , en todos los órdenes, del alimentista ( auto de esta Sala de 9 de mayo de 2.006 ).

En cuanto a los gastos extraordinarios se debe partir de la configuración de los mismos como imprevisibles e inhabituales y en cuanto a los gastos extraordinarios la mayoría de las Audiencias mantiene que los obligados a pagar alimentos sufragarán igualmente la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo menor de edad, que no siendo previsibles son necesarios o convenientes para los hijos, pués a ello vienen obligados por mor de lo dispuesto en el art. 142 y concordantes del C.Civil , siempre que se acredite suficientemente su necesidad y sea consultado con el obligado, sin que pueda ni deba establecerse a priori un listado de cuáles deban ser tenidos por tales, y en caso de discrepancia se recabará la aprobación y autorización judicial ( sentencia de A.P. Sección 3ª de San Sebastian de 9 de diciembre de 2.008 ).

Por lo tanto , la nota común de estos gastos sera la imprevisibilidad y que no son periódicos , así como que se salen de lo común , de lo usual.

La A.P. de Barcelona , en auto de 12 de enero de 2.006 señala en cuanto a dichas notas que es indeterminado , inespecífico y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza'.

En la sentencia recurrida , en el fundamento quinto, se determina que la pensión de alimentos sera de 650 euros mensuales y en el mismo se previene: 'Se acreditan asimismo unos gastos anuales de matrícula universitaria de Carlos Ramón de alrededor de 1.100 euros anuales. Tales gastos se sufragaron en el curso correspondiente al año 2011/2012 por el padre en una mitad y en la otra mitad por la madre tomando para ello dinero de la cuenta común de Chile. Sin embargo, se entiende que tales gastos de estudios, forman asimismo parte de la pensión de alimentos, al comprender los alimentos conforme al art. 142 CC , la educación e instrucción del alimentista mientras el mismo no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Teniendo en cuenta la situación económica de ambos padres, según se ha expuesto, los gastos de matrícula respecto de Carlos Ramón , que en los sucesivos años se generen habrán de sufragarse por el Sr. Eugenio , así como el resto de los gastos que la educación de Carlos Ramón '

Y en el fundamento sexto se alude a los gastos extraordinarios y se señala que se abonen los gastos extraordinarios por mitad.

En este punto debera de señalarse que los gastos de matrícula han de ser considerados como extraordinarios y por ende , prima facie abonarse de conformidad con los restantes gastos extraordinarios , a diferencia de los restantes gastos de formación ordinarios que se integraran en la pensión alimenticia.

TERCERO.-Los gastos de la comunidad de propietarios a los que se refiere el fundamento tercero que expone que: 'En relación a los gastos derivados de tal domicilio, por el actor se interesa que la demandada abone los gastos derivados del uso del mismo, tales como consumos, suministros, cuotas de comunidad, tasas de basura y alcantarillado, seguro de incendios, mientras que el IBI e Hipoteca al 50%. La demandada por el contrario entiende que los gastos derivados del uso (luz, agua..) han de ser sufragados por ella, mientras que los derivados de la propiedad, entre los que incluye la comunidad, tasas basura, seguros, el IBI han de ser abonados por mitad entre los litigantes copropietarios.

Habiendo acuerdo respecto a que los gastos por suministros han de ser satisfechos por el usuario de la vivienda, la demandada abonara los gastos derivados de suministros tales como luz, agua, gas, calefacción, teléfono. También hay acuerdo en relación al IBI que se abonará al 50%.

Los gastos de Comunidad del que fue el domicilio familiar, seguro de incendios y tasas, al ser consustanciales al dominio se abonarán entre actor y demandada a partes iguales. Asimismo el préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar con una cuota mensual de 976 euros, se abonará por mitad al no haberse discutido dicho extremo y venir abonándose por mitad.'

Efectivamente , esta Sala de manera reiterada ha señalado que las cuotas ordinarias de la comunidad han de ser abonadas por el que disfruta la vivienda, a diferencia de la cuotas extraordinarias que deben abonarse por ambos por mitad , por lo que debe estimarse el recurso en este punto.

CUARTO.-En la sentencia recurrida se recoge que el uso de la vivienda se atribuye al hijo del matrimonio, Carlos Ramón , hasta los 25 años , y se acuerda que una vez Carlos Ramón cumpla los 25 años , tanto Carlos Ramón como su madre pueden continuar en el domicilio familiar hasta que se venda dicho domicilio o se liquide de otro modo.

Y en el recurso se solicita la atribución por plazos de seis meses extinguido el derecho de uso en favor del hijo.

En cuanto a esta cuestión debera de señalarse que en el ámbito de los procedimiento matrimoniales , de separación , nulidad o divorcio , se adoptaran por el Juez en defecto de acuerdo entre los conyuges las medidas del art 91 del C.Civil , medidas en relación , entre otros , a los hijos , al domicilio familiar en favor de los hijos del matrimonio.

Y en el art 96 del C.Civil se previene que en defecto de acuerdo entre los conyuges aprobado por el Juez el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañia queden.

Por lo tanto , la atribución de la vivienda familiar se efectua en beneficio de los hijos , a los mismos y dicho pronunciamiento que pierde su vigencia cuando estos alcancen la edad señalada en la sentencia en este caso , 25 años , lo que no se discute ,pero cumplido ese plazo y en este marco procedimiental no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre el uso y disfrute de la vivienda , debiendo procederse , en su caso , a la liquidación.

QUINTO.-Concluido el examen del recurso del Sr Eugenio se analizara el otro recurso aludiendo a la causa de inadmisibilidad del mismo que plantea la contraparte al no haberse efectuado el preceptivo depósito.

En autos se evidencia la existencia de diligencia de ordenación de 5 de noviembre de 2.012 en que se le requiere al mismo para que en el plazo de dos días subsane la ausencia del depósito , notificada la diligencia el 7 de noviembre el 9 de noviembre se aporta el resguardo de abono , folio 978, admitiéndose el recurso por diligencia de 13 de noviembre de 2.012, por lo que habiendose cumplido las prescripciones legales relativas a la subsanación debe desestimarse la causa de inadmisión alegada.

SEXTO.-En el fundamento segundo de la resolución recurrida se aborda la cuestión relativa el régimen económico matrimonial vigente aludiendo a las dos hipótesis planteadas en el recurso , a saber , la concurrencia del régimen de separación , que mantiene el Sr Eugenio , y la vigencia del régimen de gananciales , sustentada por la Sra Candida , concluyendo en que el aplicable al matrimonio era el de separación de bienes.

En el recurso se impugan dicho extremo partiendo de que el certificado de matrimonio en la nota marginal consta que pactaran el régimen de separación, sin que conste el otorgamiento de capitulaciones matrimoniales.

Con carácter previo se señalara que de conformidad con el art 22 de la L.O.P.J . la jurisdicción española es competente para conocer del divorcio sí ambos conyuges residen en España , como en el supuesto que nos ocupa, pero cuestión distinta y diferenciada sera la norma a aplicar , el ordenamiento jurídico aplicable , el derecho sustantivo a aplicar.

Así en el art 9-2 del C.Civil se regula que los efectos del matrimonio se regiran por la ley personal común de los conyuges al momento de contraerlo , en defecto de esta ley , por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos , elegida por ambos en documento autentico otorgado antes de la celebración del matrimonio ; a falta de esta elección , por la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y a falta de dicha residencia porl el lugar de celebración del matrimonio.

En este precepto se contiene una norma de derecho internacional privado destinada a determinar la norma aplicable a los efectos personales y especialmente patrimoniales , atinentes al régimen económico matrimonial , pero no a los efectos de disolución del mismo ( T.S. sentencia de 10 de diciembre de 2.003 ).

Los tribunales españoles no tiene porque conocer el derecho extranjero , puesto que tal facultad no esta integrada en el iura novit curia y las partes en el proceso deben acreditar la existencia , contenido y vigencia del derecho extranjero.

En el supuesto de autos el matrimonio se celebra en Santiago de Chile por poderes , es decir , nos encontramos ante un matrimonio contraído en el extranjero con la forma establecida en el lugar de celebración.

No consta acreditado el derecho chileno en la materia , pero en autos obra certificación de matrimonio del Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile en que consta que pactaron en el acto del matrimonio separación total de bienes, foli0 29.

Al folio 32 obra la petición por e mail de remisión de las capitulaciones matrimoniales y poder especial para contraer matrimonio.

Aportándose la documentación con las apostillas de un libro de familia y también, se aporta la certificación de inscripción en el Registro Civil de Santiago de Chile de la inscripción de matrimonio efectuada en los registros civiles de España y en el margen consta que:' capitulaciones matrimoniales.En el acto del matrimonio los contrayentes pactarón separación total de bienes.El consul general.Encargado del Registro Civil Consular'.

Por lo tanto , partiendose de la presunción de válidez de las actas y documentos públicos aportados conforme señala la sentencia del T.S. de 20 de noviembre de 2.011 ,ha de mantenerse la consideración de la aplicación del régimen de separación de bienes.

SEPTIMO.-En cuanto al momento de inicio de pago de los alimentos la sentencia del T.S. de 14 de junio de 2.011 fija doctrina jurisprudencial en la materia y así señala que:'Infracción de los arts. 93 y 148 C.Civil y de la doctrina sentada para su interpretación, en cuanto que la sentencia recurrida revoca la de primera instancia solo en el punto relativo al momento de devengo de los alimentos, en el sentido de que se devengarán desde la fecha de la sentencia, no desde la de la demanda. Esta resolución es contraria a las SSTS de 3 octubre 2008 y 11 diciembre 2001 .

Además, esta cuestión es objeto de debate, puesto que existen sentencias de las Audiencias Provinciales en sentido contrario, de modo que las de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22, de 28 abril 2006 y 11 julio 1995 y sección 24, de 12 enero 2005 , retrotraen la obligación de prestar alimentos a la fecha de la interposición de la demanda. Sigue citando algunas sentencias contradictorias en este punto específico y señala que esta contradicción debe ser resuelta por la Sala a favor de la interpretación que postula el considerar que cuando la reclamación de alimentos se impone en un proceso judicial por ruptura de las relaciones entre los progenitores, en el que no se han tramitado medidas cautelares, debe fijarse el día de la presentación de la demanda como el del devengo de las pensiones alimenticias a los hijos.

El motivo se estima.

Los alimentos debidos a los hijos menores de edad en casos de separación de sus progenitores participan de la naturaleza de los que deben prestarse como consecuencia de la patria potestad y de los alimentos entre parientes en general, aunque tienen características propias, como consecuencia de las circunstancias en que se declara la obligación de prestarlos.

Es cierto también que la regla general en los temas de disolución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, el art. 89 C.Civil establece que la sentencia en que se declare el divorcio 'producirá efectos a partir de su firmeza', lo que se confirma en el art. 95 C.Civil , en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el art. 148 C.Civil contiene una norma distinta, que si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de prestar alimentos al momento en que se produce la necesidad, establece que los alimentos 'no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda'. Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos, puesto que como afirma la STS 328/1995, de 8 abril , una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y forma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

La cuestión que se plantea en este recurso es si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los arts. 142 y ss C.Civil .

La citada STS 328/1995 de 5 octubre dijo ya que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil , sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el art. 148.1 C.Civil , cuyo contenido ha sido ya reproducido.

Por ello debe declararse la siguiente doctrina: Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 148.1 C.Civil , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'.

Por lo que debe acogerse en este punto el recurso.

OCTAVO.-Respecto a los gastos extraordinarios a la vista de los ingresos de los obligados de conformidad con el art 142 y siguientes del C.Civil los ingreso del Sr Eugenio de 3.500 euros , por su parte , la Sra Candida percibe unicamente 150, 97 euros y unos 200 euros del alquiler de la vivienda que tienen en Chile , teniendo 58 años, determinaran que deban abonarse los gastos extraordinarios 75% el Sr Eugenio y 25% la Sra Candida .

NOVENO.-El pedimento de pensión compensatoria al que se contrae el fundamento septimo de la resolución recurrida se desestima la pretensión de establecer pensión compensatoria en base a lo siguiente:'En este caso, dicho extremo no queda acreditado. Si bien, puede presumirse que se ha tratado de una familia con un nivel económico superior a la media, ha quedado acreditado que su posición no siempre ha sido holgada (en la cuenta de Kutxa terminada en 395, se observan escasos saldos durante el matrimonio), debiendo acudir a préstamos bancarios y ayuda de amigos en ocasiones, según se ha dicho. La propia Candida reconoce haberse quedado al menos en dos ocasiones en números rojos durante el matrimonio, así como que para hacer reformas en casa y hacer la instalación del ascensor que exigía la comunidad tuvieron que acudir a préstamos. Carlos Ramón también expone que por como han estado las cosas económicamente en casa siempre, no ha planteado algunas cuestiones, porque cualquier cosa económica era una pelea. Pero es que además, teniendo en cuenta los menores ingresos actuales de D. Eugenio , así como el incremento de sus gastos, no se considera que el mismo se encuentre en situación de hacer frente a tal pensión.

Por otro lado, ha de tenerse en cuenta que a Dña. Candida se le ha atribuido el domicilio familiar, por lo que nada deberá abonar por tal concepto. Tampoco ha resultado acreditada su dedicación exclusiva al hogar, aceptando la propia demandada en el interrogatorio, que su marido colaboraba en las tareas domésticas, ni se ha acreditado que su cualificación profesional de psicóloga no la haya convalidado por causas imputables al actor. Por lo expuesto y por tener capacidad laboral la demandada, no procede establecer pensión compensatoria en su favor, debiendo además ponerse de manifiesto que la Sra. Candida muestra en interrogatorio reticencias a vender la casa de Chile, con la que llegado el caso podría subvenir a sus necesidades'.

Como se señala en la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2.009 :'la pensión compensatoria no constituye un efecto primario de la separación o divorcio que opere de manera automática , sino una consecuencia eventual y secundaria.

Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia no tiene índole o carácter alimenticio , sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria , tendente a equilibrar en lo posible el descenso , el desequilibrio que la separación o divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges respecto al que conserve el otro.

Por ello la posibilidad de establecimiento de dicha pensión surgue como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal , siempre , además , que concurran los requisitos del art 97 del C.Civil .

La pensión compensatoria constituye un derecho personal que corresponde a los cónyuges y que tiene por objeto obtener un resarcimiento producido por un daño de carácter objetivo que ha de ponerse de manifiesto en el momento de producirse la crisis matrimonial, al generar ésta un desequilibrio económico en uno u otro cónyuge, que implique un empeoramiento en la situación anterior que poseían en el matrimonio.

Establecida la pensión compensatoria como un supuesto de resarcimiento del perjuicio objetivo sufrido con ocasión de la separación o el divorcio y sin vinculación con ninguna idea de culpa , se afirma que su fundamento se encuentra en el principio de solidaridad basado en la concepción social y el orden de valores que el matrimonio comporta; por ser un derecho reconocido al cónyuge perjudicado, responde al principio de rogación, a diferencia de las medidas que 'ex oficio' han de acordarse respecto a los hijos, vivienda familiar, cargas del matrimonio y disolución del régimen económico del mismo, por lo que, si existe acuerdo o consenso en la separación la situación de los cónyuges vendrá determinada por esos acuerdos y, si no existe, por la resolución judicial que la fije; habrá, pues, que atender a la pensión que en la misma se fija para ver si la separación produce o no ese desequilibrio económico en la posición del otro cónyuge que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Pero es más, la pensión compensatoria, como medida definitiva, en ningún caso debe entenderse como carga del matrimonio porque se concede exclusivamente a favor del cónyuge perjudicado por la separación o el divorcio y surge tras la separación o divorcio por alteración de la situación económica del cónyuge más débil cuando aparece una circunstancia sustancial modificativa en la fortuna de uno u otro, lo que desemboca en un desequilibrio económico respecto de la situación existente en el momento de la ruptura. Preciso es, pues, establecer una comparación entre los medios económicos de uno y otro cónyuge para ver si de da o no ese empeoramiento sustancial.

Finalmente habrá de destacarse que la pensión por desequilibrio habrá de fijarse teniendo en cuenta , en su caso,las circunstancias que mencionan el artículo 97, y señaladamente la contenida en el número 8 , es decir la relativa al caudal y medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, lo que revela que estos últimos elementos constituyen más bien la base real y material de la efectividad de la pensión, pero que viene determinada esencialmente en función de las demás circunstancias anteriores (SAP Palma Mallorca 22 diciembre 1982, SSTS 2 diciembre 1987 y 29 junio 1988 ; Sentencia de 7-7-1995 ; AP de Toledo Sección 2ª ; Sentencia de 27-10-1994 ).

El T.S. en sentencia de 10 de febrero de 2.005 señala que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora y de la existencia de desequiliberio depende su reconocimiento , que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existestente constante matrimonio y si bien ya el citado Tribunal dmitió la temporalidad de la citada pensión , anticipándose al propio legislador que la ha admitido con ocasión de la Ley 15/ 2.005 , de 8 de julio , que da una nueva redacción al art 97 del C.Civil ( T.S. sentencia de 19 de diciembre de 2.005 ).

La regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la pensión compensatoria con características propias -'sui generis'-. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia -que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer en vacío de los arts. 100 y 101 , ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la 'perpetuatio' de un 'modus vivendi', o a un derecho de nivelación de patrimonios. Como consecuencia de ello procede decir, además de que no resulta excluida por el at. 97 CC -el que no la recoja no significa que la prohíba- que la pensión temporal no afecta a la regulación de los arts 99 , 100 y 101 CC , y nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada ( T.S. sentencia de 17 de octubre de 2.008 ).

La normativa legal no configura , con carácter necesario , la pensión compensatoria como un derecho de duración indefinida , vitalicio, y por otro lado , el contexto social permite apoyar una solución favorable a la pensión temporal en una interpretación del art 97 del C.Civil en relación con el art 3-1 del mismo cuerpo legal .

Esta situación general no impide que en determinados supuestos y atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes como pueden ser la edad , experiencia laboral muy limitada dedicación a la familia y la previsión desfavorable a la integración laboral de la perceptora se fije la pensión vitalicia en la sentencia del T.S. de 17 de octubre de 2.008 y 21 de noviembre de 2.008 '.

En la sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 2.009 se mantiene que :'La pensión compensatoria es un derecho personal del cónyuge de carácter indemnizatorio y de naturaleza dispositiva , de manera que sólo puede fijarse a instancia de parte , siendo renunciable , por lo que habra de solicitarse en la demanda o en su caso , en la reconvención conforme a lo prevenido en el art 790-2 y 406-3 de la L.E.Civil '.

En la contestación a la demanda se solicita que se dicte sentencia en la que se declare el divorcio de los cónyugues, con desestimación de las medidas solicitadas de contrario se opongan a lo solicitado por esta parte en el hecho duodecimo.

En el caso concreto de autos y examinada la misma no consta que se haya solicitado el establecimiento de pensión compensatoria en virtud del ejercicio de la pertinente acción , por lo que no cabe examinar la misma.

DECIMO.-Por último , en referencia a la administración de la vivienda en Chile , cuya la cotitularidad se admite por las partes y en consecuencia, la administración conjunta de dicha vivienda y que se aperture una cuenta mancomunada en España al objeto de distribuirse los rendimientos de la misma, pronunciamiento que debe mantenerse.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eugenio y estimando parcialmente el recurso formulado por la representación de Dª Candida contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Azpeitia de fecha 19 de septiembre de 2.012 y ; debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de :

.- los gastos extraordinarios , entre los que se incluye la matricula universitaria se abonaran en un 75% por el esposo y 25% por la esposa.

.- que los gastos ordinarios de comunidad se abonaran por la esposa.

.- que se atribuye el uso de la vivienda al hijo del matrimonio , Carlos Ramón , hasta que cumpla 25 años.

.-que los alimentos se abonaran desde la interposición de la demanda.

Manteniendose los restantes pronunciamientos de la resolución recurrida y sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.