Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 337/2014 de 18 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 337 (158) 14

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 1477/10

JUZGADO Instancia num. 9 Alicante

SENTENCIA Nº 53/15

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de marzo del año dos quince

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre incumplimiento contractual, seguido en instancia con el número 1477/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado tanto por la parte demandante, Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alicante (Edificio DIRECCION001 ), representada en este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo y dirigida por el Letrado D. Javier Beltrán Doménech; y por la promotora demandada Iniciativas Urbanísticas Alicantinas S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y dirigida por el Letrado Dª. Sofía C. Estañ Garrido; siendo apelados, además, la arquitecta, Dª. Salome , representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María Teresa Beltrán Reig y dirigida por el Letrado D. Juan Luis Torras Beltrán; y el arquitecto técnico D. Ángel Jesús , representado en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigido por el Letrado Dª. Yolanda Alcaraz Piña. Los apelados han presentado escritos de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera número nueve de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 1477/10, se dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Alicante contra Iniciativas Urbanisticas Alicantinas S.L y en el que a instancia de ésta última han sido terceros intervinientes Salome y Ángel Jesús debo:

1.- Condenar y condeno a Iniciativas Urbanisticas Alicantinas S.L a que abone a la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Alicante la cantidad de ochenta y cinco mil euros con doce centimos de euro (85.000,12.-€), más los intereses legales de la citada cantidad.

2.- Condenar y condeno a Iniciativas Urbanisticas Alicantinas S.L a que proceda a subsanar la deficiente terminación del garaje (encofrado y desencofrado incorrectamente ejecutados del Punto 4. Garaje Sótano apartado punto 11) con arreglo a las normas de la buena práctica constructiva.

3.- Condenar y condeno a Iniciativas Urbanisticas Alicantinas S.L a que proceda a subsanar el Punto 4 de la escalera 11 y punto 1 de la escalera 12 (Se percibe un ruido muy fuerte proveniente del cuarto donde se ubican los depósitos de agua y los grupos de presión tanto en planta de sótano como a nivel de la planta baja) mediante la instalación de los silenblocks.

4.- Condenar y condeno a Iniciativas Urbanisticas Alicantinas S.L a que proceda a subsanar el punto 1. De Viviendas relativa a que el espacio libre delante de la bañera es inferior al establecido en la norma técnica de diseño de vivienda social, en las viviendas 4ºD y 1ºI de la escalera 4, con arreglo a las normas de la buena práctica constructiva.

5.- Condenar y condeno a Iniciativas Urbanisticas Alicantinas S.L a que proceda a subsanar el punto 7 de Viviendas. Relativo a la Instalación defectuosa de la campana extractora de humos de la cocina de las viviendas: E2 1ºI; E31ºI; E5 5ºD; E4 1ºD; E4 2ºD; E6 1ºI; E10 2ºD, con arreglo a las normas de la buena práctica constructiva.

6.- En cuanto a las costas cada una de las partes deberá abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad

7.- En relación a las costas causadas a Salome y Ángel Jesús las mismas deberán ser abonadas por Iniciativas Urbanisticas Alicantinas S.L al no haber sido demandados por la Comunidad de Propietarios del Edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de Alicante '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes arriba referenciadas; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 16 de diciembre de 2014 donde fue formado el Rollo número 337/158/14 donde se acordó reintegrar los autos al Juzgado de procedencia para subsanación procesal; devueltos el día 27 de enero de 2015, resolvió este Tribunal, por Auto de fecha 27 de enero, lo relativo sobre la unión del acta notarial aportada por la comunidad demandante a su escrito de apelación, denegándose. Y firme que quedó dicha resolución, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 17 de marzo de 2015, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia, en relación a la demanda formulada contra la entidad promotora del edificio que ocupa la Comunidad de propietarios demandante, condena a la misma a indemnizar a aquella en el importe que aparece en el fallo de la Sentencia y a que lleve a cabo las actuaciones constructivas necesarias para la subsanación de los defectos que se describen en la citada parte dispositiva.

A esta decisión hace crítica tanto la comunidad de propietarios demandante como la promotora.

La primera, en cuanto no se ha estimado en el modo propuesto por su parte lo relativo a la valoración de daños y reparación de fachadas, en relación a la reparación de deficiencias en aislamientos acústicos en fechadas y paredes medianeras y en relación a la reparación de daños, impermeabilización del patio interior de la urbanización, filtraciones y goteras al garaje, solicitando que se incremente la indemnización concedida de 85.000,12 euros en 79.607 euros por daños y reparación de fachada, en 196.464 por deficiencias en los aislamientos acústicos en paredes separadoras y pérdida de superficie útil y en 180.034 euros por la impermeabilización del patio interior con incidencia en el garaje, con una reducción de 5.492,38 euros correspondientes a los parciales estimados en la Sentencia de estas partidas, instando finamente que se señale como fecha de devengo de los intereses el día de la presentación de la demanda.

Por su lado la promotora interpone recurso de apelación en relación al error en la valoración de la prueba documental y pericial relativa a la consideración en la Sentencia de instancia de que el sistema de calefacción que se proyectó para las viviendas en la Comunidad fue el bitubular y no el efectivamente instalado, que es el monotubular, solicitando en consecuencia la reducción del importe fijado por razón de este defecto del total fijado en la Sentencia.

Analizaremos de modo separado ambos recursos, dado que sus pretensiones son distintas y sin puntos de conexión.

SEGUNDO.-Recurso de la Comunidad de Propietarios.

El recurso que se formula se dirige a examinar la valoración de la prueba en relación a determinadas partidas respecto de las que se solicita reparación económica en los términos propuestos en la demanda, en segundo lugar a impugnar la obligación de hacer contenida en la Sentencia en tanto tales reparaciones están cuantificadas en el informe pericial del Sr. Alejandro y, en tercer lugar, a solicitar el complemento del pronunciamiento en materia de intereses dado que la Sentencia sólo se pronuncia respecto de los procesales - art 576 LEC - no indicando nada respecto de los solicitados desde la presentación de la demanda.

Analizaremos por separado cada uno de los motivos de este recurso.

TERCERO.-Es el primero el que se destina a lo relativo a la discrepancia sobre determinadas valoraciones judiciales en relación a la reclamación que se formula en la demanda y, en particular, en relación a las partidas correspondientes a fachadas, aislamientos acústicos e impermeabilización.

El punto de arranque en el planteamiento del demandante recurrente para la crítica de la Sentencia en relación a las partidas de que se trata, es la expresa indicación de que su pretensión, sólo dirigida contra la promotora, se sustenta en el incumplimiento contractual de las condiciones pactadas en el contrato de compraventa y por atentar contra el uso y habitabilidad de las vividas y zonas comunes, conforme al CC y el derecho de consumidores, lo que apunta para criticar la llamada provocada al proceso de los técnicos por parte de la promotora y desvirtuar el valor probatorio de los informes periciales elaborados a instancia de los mismos en tanto están dirigidos a describir o negar patologías constructivas que afirma el apelante, es enfoque que priva de sentido probatorio tales informes periciales.

Es, partiendo de estas consideraciones que concreta el objeto de su recurso en relación a las partidas comprendidas en los capítulos I, II y III de su pretensión económica relativa a fachadas, aislamientos acústicos y daños por deficiente impermeabilización.

Trata en primer lugar el recurso lo relativo a la valoración de daños y reparación de fachadas.

La Sentencia, como reconoce el apelante, admite sólo el defecto relativo a la existencia de manchas derivadas de obras en el momento de la construcción y acoge el criterio de reparación económica del perito de la promotora, Sr. Eliseo , que lo fija en 3.500 euros, que es el valor que dicho perito confiere a la tarea de limpieza, mediante cepillado, de elementos sólidos adheridos en la fachada por proyecciones de mortero, incluidos medios auxiliares de esa tarea.

Pues bien, la motivación del recurso formulado en relación a la limpieza de la fachada critica (y sólo este aspecto) que la Sentencia, a pesar de reconocer la necesidad de llevar a cabo la limpieza de la fachada, se limite a aceptar el criterio del perito Don. Eliseo que únicamente propone limpiar las manchas concretas obviando a la propuesta del perito Don. Alejandro de limpieza de toda la fachada en atención a la necesidad de una actuación global limpieza, error que entiende que se comete al no valorar el daño estético ni acabado que puede derivar de una limpieza parcial.

El motivo se desestima.

Con carácter previo debe aclararse que aunque el apelante solicita la estimación de su motivo en relación a la partida total de que se trata, que cuantifica en 79.607 euros, el motivo del recurso se limita al análisis de lo relativo a la limpieza de la fachada y a aportar argumentos a favor de la propuesta de limpieza global y no puntual de la misma, razón por la que el Tribunal sólo analizará esta cuestión al faltar el presupuesto propio de la impugnación del pronunciamiento sobre la decisión judicial en cuanto al resto de cuestiones afectantes a la fachada que es la aportación argumental frente a la ratio decidendidel Tribunal ad quo.

Lo que sostiene el recurrente es que la limpieza parcial producirá un daño estético derivado de las diferencias entre los tramos limpiados y los no limpiados, razón por la que entiende debería acogerse la propuesta formulada por el Perito Don. Alejandro relativa a la limpieza de los 8.966 m2 de fachadas de la urbanización mediante técnicas abrasivas y disolventes de morteros por un valor de 29.275 euros.

Pues bien, para resolver la cuestión ha tomarse en consideración que los peritos de los demandados coinciden en afirmar que hay suciedad en la fachada.

El perito Don. Eliseo , señala así que ... en algunos puntos en los que se aprecia alguna mancha derivada de los traslados de materiales en obra: morteros, yeso, etc.El perito Sr. Leoncio , también señala que en algunos tramos de la fachada hay ligeras manchas pero el conjunto de las fachadas se encuentra en perfecto estado. Finalmente Sr. Victorino afirma que en la hoja exterior de cerramiento de fachada hay manchas en algunas zonas ... por vertido de materiales u otras causas durante la ejecución de las obras.

Partiendo de ello, la solución propuesta por Don. Leoncio , que es la adoptada por la Sentencia de limitar la indemnización al importe establecido por este perito como precio por el ataque directo sólo a las manchas concretas, deviene perfectamente ajustado al resultado de la prueba sobre el alcance de los daños en fachada por restos de obra, apareciendo frente a ello el planteamiento que formula el recurrente como meramente especulativo, tal y como gráficamente resulta con el planteamiento que hace el recurrente por medio de interrogantes recabando la decisión del Tribunal sobre el alcance estético de limpiezas parciales que, desde luego, no puede este Tribunal decidir sobre la base de la especulación hipotética que se plantea sobre las diferencias entre partes cuando, respecto de un volumen métrico tal elevado como el indicado por el perito Don. Alejandro , parece que las señales de yeso y cemento que se ven en las fotografías del mismo, representan una ínfima porción imposible de presentar un daño estético como el que se pretende aducir.

Por otro lado no puede obviarse el que la actuación y limpieza de restos de cemento y yeso constituye una tarea diversa e independiente de la limpieza del conjunto de la fachada cuyo estado, no consta que sea origen de la obra y no del natural transcurso del tiempo y cuantas circunstancias externas afectan a los paramentos exteriores de la urbanización, tanto naturales como no naturales.

CUARTO.-Se plantea a continuación por el recurrente, en el mismo motivo que analizamos, lo relativo a la partida correspondiente a la reparación de deficiencias en aislamientos acústicos en fachadas y paredes medianeras.

Afirma en síntesis el recurrente en su extenso motivo que con cita a la norma NBE-CA-88, sobre condiciones exigibles a los materiales de construcción en relación al aislamiento acústico de los paramentos divisorios entre viviendas, entre viviendas y elementos comunes y en los cerramientos de fachadas así como de otras sobre la aplicación de yesos en paredes interiores, que aunque los peritos contrarios alegaron que la construcción era correcta, no examinaron si ello era compatible con la habitabilidad en materia de acústica, habiéndose constado la realidad de las deficiencias acústicas de que se trata mediante ensayos homologados realizados por Laboratorio de Ensayos del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante con resultados demostrativos de que solo en el caso de los forjados había cumplimiento de la norma, pero no en fachada ni entre locales.

Recuerda el apelante que la Sentencia de instancia afirma que no está acreditada la existencia del defecto en atención a la normativa aplicable en el momento de construcción del edificio y modo en que se han obtenido las conclusiones por Don. Alejandro , que no se ajustan a la norma NBE-CA-88. Pero afirma el recurrente que tal conclusión es errónea pues, partiendo de que la norma indicada es la aplicable, efectúa las consideraciones que profusamente expone en su recurso de apelación, en parte sobre la base de un documento que no fue admitido por este Tribunal, para concluir que las paredes medianeras y el acristalado no cumple con los mínimos exigibles a la fecha de la realización de la obra.

El motivo se desestima.

El único dato cierto que es valorable en tano debidamente aportado es el que proporciona los ensayos llevados a cabo por el Laboratorio de Ensayos del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos técnicos de Alicante y que aparecen unidos como Anexo al informe pericial del perito Don. Alejandro .

El resto de aportaciones que se hacen en el motivo ni se prueban -espesor de yesos- o no se explica el origen del dato o información (kgs/m2), seguramente porque se extraen de un informe pericial que fue rechazado en el Tribunal de Instancia y que por tanto, no forma parte del acerbo probatorio de este procedimiento -véase escrito de parte de 16 de septiembre de 2013 (folio 78, Tomo V) y Providencia de 24 de septiembre de 2013 (folio 84, Tomo V)-.

En efecto, no se prueba, porque no consta la realización de cata alguna por el Perito del actor ni por el Laboratorio que lleva a cabo el ensayo, que permita determinar los grosores o espesores de yesos y, por tanto, el cumplimiento de la norma NT-RPG sobre yesos. No se justifica porqué en la confusa explicación con que finaliza el motivo sobre el incumplimiento de los niveles de la norma NBE-CA-88 sobre condiciones exigibles a los materiales de construcción en relación al aislamiento acústico de los paramentos, se aporta un dato por m2 de cuyo origen o razón de ciencia nada se dice, siendo creíble que, como se pone de relieve por los otros intervinentes, tal información forme parte del informe pericial rechazado en su día por el Tribunal de Instancia.

Por tanto, lo que procede es analizar si de los ensayos practicados por el Laboratorio anexados al informe pericial de la Comunidad de Propietarios resulta acreditado el incumplimiento de las condiciones de habitabilidad acústica exigibles a la promotora, partiendo de que en efecto, la norma atendible para definirlas es la ya indicada NBE-CA-88 atendida la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/99, de Ordenación de la Edificación .

En este sentido, lo que resulta de la prueba practicada es lo siguiente:

Primero, que el dato que aportan ensayos técnicos incorporados al informe del perito Don. Alejandro objetiva los valores son superiores a los mínimos permitidos por dicha norma pero que las diferencias son mínimas (29 sobre 30 en fachadas, 43 sobre 45 en medianeras y sí cumple en forjados - 52 sobre 30-).

Segundo, que esto no obstante, la norma NBE-CA-88 -así lo ponen de relieve los peritos Don Eliseo y Leoncio - no prevé ensayos in situsino sólo en laboratorio, lo que tiene su sentido en la necesidad de realizar pruebas sin riesgo de contaminación acústica que altere los resultados.

Tercero,que además de lo anterior, como señala el Perito Don. Eliseo , los resultados se sustentan en métodos o instrumentos que tienen además margen de error de al menos el 5%.

Cuarto, que el perito Don. Leoncio aportó como Anexo IV con su informe pericial, la Ficha justificativa del cumplimiento NBE-CA-88 donde la arquitecta Sra Salome afirma el cumplimiento tanto en lo que hace al aislamiento acústico como al nivel de ruido de impacto.

Quinto, que conforme al perito Don. Eliseo , la fachada está construida conforme al proyecto arquitectónico que garantiza el valor mínimo admitido de 30 dB.

Pues bien, a al vista de estas informaciones y apreciaciones, adveradas por informaciones periciales, que de un lado se enfrentan a afirmaciones de la comunidad carentes de base probatoria y de otra a la falta de controversia sobre contenidos, no cabe sino desestimar el motivo pues no puede tenerse por probado que el edificio no cumpla con las exigencias técnicas sobre aislamiento acústico en los términos expresados en la Ficha técnica del proyecto arquitectónico.

QUINTO.-El tercero y último de los planteamientos que contiene el primero de los motivos de apelación es el relativo a la partida de reparación de daños consistente en la impermeabilización del patio interior de la urbanización y goteras en el garaje.

Plantea el apelante en su motivo, después de transcribir tanto el informe Don. Alejandro sobre la impermeabilidad del garaje y propuesta de reparación del patio interior, el informe del perito Don. Eliseo , Don. Leoncio y del perito Sr. Victorino , la revocación de la Sentencia en relación a los defectos de juntas de sellado, lechado y mastic de relleno al considerar que el defecto apreciado no es cuestión de mantenimiento imputable a la comunidad dado que aparece el daño sobre tales elementos a los dos años que es cuando se realiza el informe pericial. Y en cuanto a las goteras a garaje, solicita igualmente la revocación de la sentencia al considerar que acreditada la existencia de goteras en el techo del garaje, hecho asumido por la Sentencia de instancia, debe estimarse la propuesta cuantitativa del perito de la recurrente dado que la propuesta en que se fundamenta de colocar toda la impermeabilización y un pavimento continuo como elemento de acabado, es la solución más adecuada y definitiva a la vista de la aparición aleatoria de la goteras, teniendo solo naturaleza de urgencia las reparaciones puntuales llevadas a cabo.

Posición del Tribunal.

En cuanto a las juntas de pavimento y sellado de juntas de dilatación.

El perito de la comunidad Don. Alejandro -pág 5 informe- señala que ' la lechada de las juntas del pavimento del suelo y sellado de las juntas de dilatación no impermeabilizan correctamente, el mastic no se apoya sobre base sólida y se puede quitar con la mano, la adherencia no es suficiente para producir una junta estanca y se filtra el agua de lluvia en el garaje.'.

Relaciona por tanto el perito Don. Alejandro este defecto con la impermeabilización general y la producción de goteras en el garaje, tal y como además se aprecia con ocasión de la propuesta en el capítulo III -reparación de daños en impermeabilización del patio interior de la urbanización- donde señala que '... la lámina asfáltica impermeabilizadora existente sobre el forjado del sótano ha demostrado su ineficacia favoreciendo filtraciones al piso inferior (garaje) siendo un fenómeno generalizado y progresivo...', razón por la que propone una actuación integral en toda la superficie del patio, estableciendo una nueva lámina impermeabilizadota sobre éste y su posterior pavimentación con hormigón impreso.

Pues bien, la prueba restante está conformada por los dictámenes de los otros peritos (Don Eliseo , Leoncio y Victorino ) que coinciden, en relación a la atribución a la lechada de juntas y sellado de juntas de dilatación de una función de impermeabilización, en negarla, señalando que tal función le corresponde a la lámina de impermeabilización que es, precisamente, a la que se refiere Don. Alejandro al contemplar la propuesta de reparación y sustitución de la superficie sobre dicha lámina por hormigón expreso y, por tanto, la eliminación de juntas de pavimento.

Compartimos con los peritos que no tiene sentido constructivo atribuir función impermeabilizadora a la lechada sobre juntas de pavimento ni al sellado -que cumple la misma función- de las juntas de dilatación, pues la función que cumplen ambas actuaciones es principalmente estética y por tanto de terminación, correspondiendo la función impermeabilizadora a la capa asfáltica sita sobre el forzado bajo el pavimentado.

Por tanto, no cabe relacionar causalmente ni la lechada ni el sellado de pavimentos y juntas con la impermeabilización, no por tanto con las filtraciones en garaje, sin que tampoco pueda aceptarse la apreciación del daño estético que se refiere en el informe Don. Alejandro a costa de la promotora, dada coincidencia en el conjunto de los peritos de los demandados, en atención a la naturaleza del material de que se trata, de que se trata de material degradable u obsolescente por pérdida de sus cualidades por el transcurso del tiempo, todo lo cual nos obliga a analizar desde otra perspectiva, la causa de las filtraciones denunciadas y acreditadas y a negar infracción contractual por los defectos aparecidos en juntas y sellados cuando se detectan transcurridos al menos dos años desde la ejecución de tales actuaciones sin que se desvirtúe que es tiempo suficiente para, en atención a la calidad y naturaleza de los materiales, degradarse sin la debida atención y mantenimiento por parte de la comunidad.

SEXTO.-En relación a las goteras a garaje.

No es argumento aceptable para asumir defecto general en la impermeabilización del garaje el que la Sentencia aprecie una deficiente terminación del garaje en lo que hace al encofrado y desencofrado ya que es actuación constructiva distinta de la impermeabilización y por tanto lo que ha de probarse para sustituir ésta es que es la impermeabilización la que está o mal ejecutada o es deficiente, más allá de los problemas acotados en la Sentencia de encofrado.

Aclarado lo cual. No consta que el perito Don. Alejandro haya hecho catas ni comprobado de otro modo, el origen o causa de las goteras que describe.

Si se observa, el informe pericial de la comunidad de propietarios contiene una descripción puntual e identificadora de las que indica, señalando en concreto la existente sobre la plaza 65, 82 y 83. Y lo principal es que el perito hace referencia, en relación a la plaza de garaje nº 65, a que el agua de lluvia penetra por '... el tubo de protección de PVC de la farola y cae por el conducto eléctrico...', haciendo una referencia más genérica a dicho origen al referenciar el hecho de que por la comunidad se hubiera retirado las tapas de los registros de electricidad.

Por otro lado, en relación a las plazas nº 82 y 83, señala que la gotera es ' ...producida por filtración en jardinera sobre plaza de garaje...'.

Son muy interesantes estas particulares reseñas, porque sí tienen su reflejo en la propuesta de reparación del capítulo correspondiente donde el perito señala expresamente la conveniencia de que se proceda a poner la nueva lámina ' ...reforzando y/o revisando la impermeabilización de todos los puntos de penetración en el forjado: postes de pérgolas, sumideros y farolas...', añadiendo también la necesidad del repaso en la ' ...impermeabilización en los encuentros verticales...'de las jardineras.

Y es destacable tales particulares indicaciones porque los peritos Don Eliseo y Leoncio también observan goteras puntuales y en base a ello es que se formula una propuesta de reparación que no sea la de la completa y total impermeabilización y pavimentado del suelo del patio interior de la urbanización propuesta por la actora, sino la puntual reparación de las goteras existentes allí donde se producen. Y esta solución se presenta como razonable por equilibrada y ecuánime a la ponderación del daño descrito y casualizado en focos muy concretos desde los que en absoluto puede generalizarse, como pretende la parte recurrente, como indicio de un daño globalizado, que ni consta ni es deducible cuando se toma en consideración que sobre una amplia superficie -2.120,03 m2- son puntuales las goteras que además parecen estar básicamente relacionadas, a la vista de las conclusiones del perito Don. Alejandro , con defectos de impermeabilización en los encuentros con determinados elementos verticales sitos en el patio interior, señaladamente, farolas y jardineras.

No pudiendo por tanto deducir un daño generalizado en la impermeabilización del patio interior, no cabe sino confirmar la decisión de la Sentencia de instancia.

El motivo queda, por tanto, desestimado.

SÉPTIMO.-Se impugna con el segundo de los motivos de apelación, la obligación de hacer contenida en la Sentencia en los puntos 2 a 5 de fallo.

Afirma la representación de la comunidad que las subsanaciones han sido valoradas por su perito, pudiendo ser indemnizadas sin necesidad de imponer al a comunidad las obras de que se trata con los graves trastornos que implican.

El motivo se desestima.

La Sentencia impone la reparación in naturade determinadas obras que considera no ajustadas a los términos contractuales concertados entre los adquirentes y la promotora vendedora sin aceptar, por tanto, los importes que reclama la Comunidad que representa en su conjunto a los adquirentes porque considera que el derecho de la parte lo es a obtener una respuesta no económica sino reparatoria de los defectos, dando oportunidad a la promotora a promover las obras necesarias para la debida conclusión de su obligación.

No cabe oponer a tal decisión la 'inconveniencia' de la obra cuando se demanda precisamente el defecto, ni la cuantificación de la misma si se cuestiona la pretensión económica deducida en la Sentencia.

OCTAVO.-Con el tercero y último de los motivos de apelación, critica la comunidad recurrente el pronunciamiento en materia de intereses -FJ 5ª- por cuando que se fija el interés procesal del 576 Ley de Enjuiciamiento Civil, silenciando el interés legal reclamado desde la interposición de la demanda.

La petición se estima.

Debemos señalar en primer lugar que este motivo pudo evitarse habiéndose promovido un pronunciamiento del Tribunal de Instancia a través de la figura del complemento de la Sentencia - art 215 LEC - y/o aclaración - art 214 LEC -, ya que no se desprende del tenor de la Sentencia una negativa judicial a conceder intereses legales sino una mera omisión o falta de concreción respecto de la genérica pretensión contenida en el suplico de la demanda de condena al abono de los intereses legales, tanto más cuando en el fallo de la Sentencia punto 1.-, relativo a la condena al pago de una cantidad líquida, expresamente se incluye la condena a dicho importe -85.000,12 euros- ' ...más los intereses legales de la citada cantidad'.

La falta de promoción previa al planteamiento de un caso de apelación sobre la base del motivo de que se trata tiene como consecuencia que la estimación del mismo, en tanto destinado a clarificar o resolver una omisión que goza de un mecanismo procesal previo y propio, en absoluto puede tomarse en consideración a los efectos de la estimación del recurso en relación a las costas de esta alzada dado que ello constituye una forma fraudulenta de obtener un resultado no querido por la ley - art 6-4 CC -.

En cualquier caso la pretensión deducida debe estimarse pues hay petición en el suplico de la demanda de condena al pago de intereses legales y resulta conveniente su aclaración para evitar en fase de ejecución interpretaciones que se no ajusten al concepto de 'interés legal'.

Y es que en el concepto 'intereses legales' deben diferenciarse los 'intereses procesales' a que se refiere el art. 576 LEC -a los que en concreto se refiere el FJ Quinto- de los llamados 'intereses moratorios', que se regulan en los arts. 1.108 , 1.100 y 1.101 C. Civil .

Los primeros tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación. Se trata por tanto de intereses que han sido configurados con esa doble finalidad de mantener el valor de aquello a lo que condena la sentencia, de un lado y, de otro, comointereses 'punitivos' o 'disuasorios' de la interposición de recursos temerarios lo que justifica que nazcan ex lege, sin necesidad de que la parte los haya pedido previamente, incluso, sin necesidad de que a ellos condene la sentencia y sin necesidad de que la sentencia sea firme.

Otra cosa son los intereses moratorios.

El art. 1.108 CC establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( STC nº 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( STC nº 206/1993 de 22 de junio y STS de 15 de noviembre de 2.000 , de 9 de marzo de 1.999 y de 18 de febrero de 1.998 ).

Pues bien, los intereses legales 'procesales' a que se refiere el art. 576-1 L.E.C . se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto mientras que los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil, se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el art. 1.100 CC , de manera que así como -según dijimos anteriormente- los intereses procesales del art. 576-1 LEC nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las STS de 30 de diciembre de 1.994 , 8 de febrero de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 10 de abril de 2.001 cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

La conclusión de lo expuesto no es otra que la de señalar que el suplico de la demanda, cuando solicita la condena al pago de los intereses legales comprende desde luego los moratorios, por lo que la reducción en el Fundamento Jurídico quinto, relativo a los intereses, a los procesales, contraviene el tenor del suplico aunque en la interpretación que hemos hecho del concepto general de 'intereses legales' podrían entenderse comprendidos en el Fallo de la Sentencia, razón por la que procede complementar/aclarar el fallo de la Sentencia especificando la condena al pago de los intereses legales lo es desde la fecha de la interpelación judicial hasta sentencia y desde su fecha, a los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Recurso de la promotora Iniciativas Urbanísticas Alicantinas S.L.

Entre los defectos constructivos e incumplimientos que se imputan a la promotora demandada y que se describen en el informe del perito de la Comunidad, Sr. Alejandro , se señala el relativo al 'sistema de calefacción distinto al proyectado (bitubular)', pues la demandante afirma que el sistema de calefacción que se proyectó fue bitubular siendo así que se instaló un sistema monotubular -página 32 informe pericial-, que es un sistema que impide cortar la circulación del agua de un radiador sin que se corte el circuito que abastece al resto e los radiadores de la vivienda -página 11 informe pericial-

La Sentencia de instancia (FJ 4º) concluye que hay incumplimiento contractual porque entiende que de la prueba practicada se desprende que el sistema de calefacción proyectado fue bitubular y sin embargo se instaló un sistema monotubular, razón por la que acuerda condena a la demandada a indemnizar a la demandante en el importe fijado por el perito de la actora -52.676,77 euros.

En desacuerdo con tal conclusión, es que la promotora formula recurso de apelación en relación a ello.

Afirma el recurrente que en realidad la prueba practicada demuestra que el sistema proyectado e instalado fue el mismo y que éste fue el monotubular sin que, además, ello suponga daño alguno susceptible de reparación.

El instalado es el proyectado porque en al informe pericial aportado por la promotora, elaborado por el Ingeniero de Caminos Sr. Eliseo , ratificado en juicio, se incorporó como anexo I, relativo a la instalación de calefacción, tanto el proyecto de instalación para el edificio de que se trata, suscrito y visado por el Ingeniero técnico Sr. Melchor como también el proyecto de ejecución en el edificio en lo relativo a gas y calefacción, suscrito y visado por la arquitecta Sra. Salome , documentos donde se pone de manifiesto que el sistema de instalación elegido es el de distribución monotubular -paginas 2 y 10 Anexo I, doc nº 1 contestación-, hecho además adverado por la arquitecta Sra. Salome , no habiéndose acreditado que en la oferta, promoción y publicidad de la venta de las viviendas del edificio se hiciera constar que el sistema de calefacción fuera otro distinto al proyectado. Hubo por tanto cumplimiento contractual.

Por otro lado, señala el apelante, el sistema ejecutado no constituye defecto constructivo alguno, como puso de relieve el perito Don. Leoncio , cuando afirmó que la instalación de la calefacción, aunque fuera distinta a la proyectada, no suponía lesión constructiva.

Posición del Tribunal.

Los documentos que se aportan en el Anexo I del informe pericial de la promotora, no dejan margen a la duda sobre el sistema de calefacción proyectado para las viviendas de la comunidad demandante.

En efecto, como consta tanto en proyecto de instalación como en el visado de la arquitecto proyectista, que lo une a su proyecto como parte del mismo en los términos del artículo 10-1 LOE , el sistema de calefacción que se diseña para la edificación de que se trata, es el monotubular que es, como bien se expresa en el informe de la parte demandante, el que ha sido instalado.

Por tanto, la afirmación contenida en el informe de la comunidad, no deja de ser una mera manifestación, errónea, de una realidad distinta a la que está acreditada.

Por otro lado, la llamada que en su oposición al recurso hace la demandante a los documentos 40 y 41 de su demanda, en absoluto aportan una información contradictoria respecto de la que se aprecia en el proyecto de instalación. Ninguno de ellos son documentos relativos a la oferta, promoción ni publicidad de venta como dice la comunidad. En el primero la administración de la Comunidad de propietarios solicita a la promotora, entre otros documentos, el proyecto de instalaciones de calefacción redactado por el ingeniero industrial D. Melchor , con nº de visado 1439/02. En el segundo la promotora informa de que el sistema de calefacción de las viviendas es monotubular de acuerdo con el proyecto señalado y visado.

Y no habiendo incumplimiento contractual respecto del objeto referido al sistema de calefacción, sin que tampoco constituya ninguna otra forma de incumplimiento de las condiciones pactadas el sistema monotubular proyectado, que no deja de ser una alternativa a otros sistemas de calefacción, no cabe sino estimar el motivo de apelación formulado por la promotora, procediendo la revocación de la Sentencia en este extremo, reduciendo del importe fijado en la misma el correspondiente a esta partida -52.676,77 euros-.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación de la parte demandante, Comunidad de Propietarios DIRECCION001 , procede imponerle las costas conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y habiéndose estimado el recurso de apelación de la promotora demandada, Iniciativas Urbanísticas Alicantinas S.L., no cabe hacerle imposición de las costas de esta alzada - art 398 LEC -, no procediendo en todo caso, modificar el criterio de imposición de las costas de la instancia.

DÉCIMO PRIMERO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación formulado por la promotora,, se acuerda la devolución a la misma de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación de la Comunidad de propietarios demandante, se produce la pérdida para la recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alicante ( DIRECCION001 ), representada en este Tribunal por el Procurador D. Ricardo Molina Sánchez-Herruzo; y estimando el recurso de apelación formulado por por la promotora demandada, Iniciativas Urbanísticas Alicantinas S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Alicante en fecha 9 de julio de 2014 , debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución y en su virtud, debemos condenar y condenamos a Iniciativas Urbanísticas Alicantinas S.L. a abonar a la Comunidad de Propietarios demandante en el importe de 32.323,35 euros, que se incrementará con los intereses legales que se devenguen desde la fecha de la interpelación judicial y desde la fecha de la Sentencia de primera instancia, con los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se confirman el resto de pronunciamientos de la Sentencia de instancia; y sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la promotora apelante. Y con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la comunidad de propietarios apelante.

Se acuerda la devolución a la promotora apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir por la Comunidad de Propietarios, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-