Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 425/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 425/2014-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 CORNELLÀ LLOBREGAT.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 14/2013

S E N T E N C I A Nº 53/15

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 14/2013 seguidos por el Juzgado Instrucción 4 Cornellà LLobregat.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dña. Leticia , representado por la procuradora Dña. ANA Mª BERNAUS VIDORRETA y dirigido por el letrado D. CARLOS CONESA NAVARRO, contra D. Basilio , representado por el procurador D. FERNANDO MORATAL SENDRA y dirigido por el letrado D. ENRIQUE CARRERA LAZARO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de noviembre de 2013 y aclarada por Auto de fecha 27 de Noviembre del mismo año, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Acuerdo la SEPARACIÓN del los cónyuges Leticia y Basilio con todos los efectos legales.

Se adoptan como medidas inherentes a la separación de los cónyuges las siguientes:

-Se atribuye la guarda y custodia de los menores Piedad Y Eladio , a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida entre ambos progenitores.

-Se atribuye del uso de la vivienda familiar sita en la calle AVENIDA000 NUM000 , NUM001 - NUM002 de Cornellá de Llobregat a la madre y a los menores. Debiendo aclararse que los gastos ordinarios derivados del uso de la vivienda serán asumidos por la actora, tales como luz, agua, gas, etc. Siendo comunes entre ambos progenitores y por mitad los gastos derivados de la cotitularidad de la vivienda, es decir, hipoteca, seguro, impuestos, etc.

-Se fija una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre, de 150 euros mensuales por hijo, debiendo ser ingresada tal pensión por el demandado en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la actora. Actualizándose tal cantidad anualmente conforme al IPC.

-No procede fijar pensión compensatoria alguna a favor de la demandante.

-Se fija el siguiente régimen de visitas, en defecto de acuerdo entre los progenitores:

-fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio, o en su caso a las 17.00 horas hasta los lunes a la entrada del colegio, o a lasa 12.00 en los días no lectivos, sin necesidad de que los progenitores realicen las recogidas y entregas dada la edad de los menores.

-vacaciones de semana santa, navidad y verano: se dividirán los periodos por mitad, correspondiéndole al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares, y viceversa.

No se imponen las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes'.

-Siendo la parte dispositiva del auto:

Se acuerda rectificar la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre en el presente procedimiento lo siguiente:

-Debe sustituirse la referencia hecha a la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , por la de la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM003 , NUM000 NUM002 .

Asimismo, debe añadirse al fundamento de derecho TERCERO lo siguiente: Los efectos de la pensión de alimentos han de referirse necesariamente a la fecha de la presente resolución, pues no puede dotarse de efectos retroactivos, toda vez que no es hasta la fecha de la misma cuando se ha tenido conocimiento de la situación económica de las partes y de las necesidades de los hijos menores, no pudiendo retrotraerse dicha decisión a un momento anterior en el que no habia intentado regular judicialmente la situación entre las partes.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de enero de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la setnencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.-Las dos partes han recurrido la sentencia que ha decretado La separación matrimonial del matrimonio que contrajeron los litigantes en Nador (Marruecos) en 1995 y ha adoptado las medidas reguladoras de los efectos que han sido transcritas en la parte dispositiva.

La actora recurre cuatro concretos pronunciamientos: la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de las hijas comunes, la denegación de los efectos retroactivos de los alimentos que se han fijado, la denegación de la compensación económica por trabajo para la casa por desequilibrio patrimonial, y la denegación de la pensión compensatoria.

El demandado recurre, por su parte, el único pronunciamiento que se refiere a la contribución a los alimentos de los hijos que le parece excesivo, por lo que solicita su reducción.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

SEGUNDO.-Consta que los litigantes contrajeron matrimonio en Marruecos, ostentando ambos la nacionalidad común marroquí, y aun cuando ninguna de las partes ha suscitado cuestión alguna sobre la competencia jurisdiccional y la ley aplicable, al pertenecer tales materias al orden público procesal y de trascendencia determinante para el enjuiciamiento, han de ser examinadas de oficio tal como establecen los artículos 21 de la LOPJ y 770.4 de la LEC .

A tal efecto se ha de considerar que en la fecha de la interposición de la demanda de separación los dos cónyuges tienen la residencia habitual en Cataluña, y ambos han adquirido la nacionalidad española. De igual forma los dos hijos que ya nacieron en España, ostentan también la nacionalidad española. En consecuencia con lo anterior, no existe ninguna duda sobre la competencia de los tribunales españoles.

Por lo que se refiere a la ley aplicable a la separación y a los efectos de tal declaración es también la ley española puesto que el Reglamento (UE) 1259/2010, que entró en vigor en 21.06.2012, ha modificado las reglas relativas a la ley aplicable a la separación y al divorcio y ha establecido con carácter prioritario la aplicación de la ley de la residencia habitual, incluso respecto a ciudadanos de nacionalidad extracomunitaria, en virtud del principio de eficacia 'erga omnes' del artículo 4 del referido instrumento. En virtud del principio de territorialidad del artículo 13.2 del CC , las normas aplicables son las del CCCat en sus artículos.

No obstante lo anterior se ha de considerar que una de las materias planteadas en la demanda (que se reproduce en la alzada) es la pretensión de la esposa de que se le reconozca la compensación económica por trabajo para la familia por existir desequilibrio entre los patrimonios de los cónyuges. A tal efecto se debe resaltar, por su carácter prejudicial, que para enjuiciar esta concreta pretensión es necesario establecer previamente el régimen económico que rige las relaciones de los cónyuges puesto que el hecho de que hayan adquirido ambos la nacionalidad española, y de que sean residentes en Cataluña desde hace más de diez años, no implica que automáticamente les sea de aplicación el régimen de separación de bienes propio del derecho civil catalán.

Otras materias objeto de este proceso como las relativas a la propia de estado civil (en este caso es la separación lo que se ha solicitado), y las medidas derivadas de la misma como la responsabilidad parental, los alimentos, e incluso la pensión compensatoria, se han de regir por la ley de la residencia habitual; sin embargo el régimen económico viene determinado por el que correspondía en el momento en el que se contrajo matrimonio, salvo que se acredite que se otorgaron capitulaciones matrimoniales con posterioridad.

La norma de conflicto aplicable es el artículo 9.2 del Código Civil español que establece que los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Como la ley personal de ambos, por ostentar la misma nacionalidad, era la marroquí tal como consta en la propia acta matrimonial otorgada en Nador en la que se menciona expresamente el régimen dotal, lo que resulta evidente es que no se ha acreditado que rija entre los litigantes el régimen de separación de bienes del CCCat y, en consecuencia, no procede enjuiciar en este proceso la pretensión sobre la compensación económica por trabajo para la familia por la existencia de desequilibrio patrimonial en perjuicio de la mujer, sin perjuicio de que la actora pueda ejercitar las acciones que le correspondan conforme al derecho que resulte aplicable.

TERCERO.-Entrando a conocer el resto de las controversias que se han planteado en la alzada, se focaliza en primer lugar la discrepancia antitética respecto a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes Piedad (nacida el 17.12.1995) y Eladio (nacido el 1.9.1999), lo que exige el análisis de las posibilidades económicas de los litigantes.

Consta acreditado que la actora ha venido dedicándose a la familia y a la atención del marido y los hijos desde que contrajo matrimonio, sin tener ingresos propios. En la actualidad padece dolencias crónicas (poliartropatía inflamatoria y trastorno distímico) por lo le ha sido reconocida una discapacidad del 65 % que le impide trabajar. Percibe una prestación no contributiva del programa de renta mínima de integración.

El demandado manifiesta que únicamente dispone de una prestación por desempleo de 426 € mensuales, si bien cabe presumir, en el sentido al que se refiere el artículo 386.1 de la LEC , que su posición económica es muy superior, lo que se deriva de: a)su edad (nació en 1960) y la ausencia de limitación física o psíquica para el trabajo: b) los 20 años de cotizaciones a la seguridad social española que ha acumulado por su trabajo en diversas ramas de la actividad laboral; c) la obtención de licencias para conducir toda clase de vehículos; d) su experiencia como autónomo, habiendo regentado el bar 'Castelao' de Cornellá y trabajado de cocinero en diversos restaurantes; e) la generosidad que ha tenido para con su familia de origen, lo que pone de relieve la remisión de una ayuda a su hermano de 45.000 € tal como se deriva de la carta aportada por el propio demandado como prueba documental (obra al folio 73). Las anteriores circunstancias junto a los saldos que mantiene en cuentas de ahorro en diversas entidades bancarias españolas superiores a los 72.000 €, permiten concluir que, aun cuando en la actualidad sea perceptor del desempleo, sus posibilidades económicas son las de una persona acomodada.

A lo anterior se han de añadir las propiedades adquiridas (un piso en Cornellá, y otros dos inmuebles en Marruecos),

La obligación de alimentos derivada de la paternidad que pertenece a la esfera del orden público, ha de ser cumplida según los criterios ponderados de las necesidades de los hijos y de las posibilidades de ambos progenitores.

A la vista de las pruebas practicadas el criterio de este tribunal es el de que debe fijarse la contribución paterna a los alimentos de las hijas en la cifra de 175 € para cada una de ellas.

Respecto a la prestación alimenticia la actora solicita con su recurso la retroacción de la obligación alimenticia a la fecha de la interposición de la demanda. En este punto la doctrina jurisprudencial ha consolidado el criterio de que únicamente cuando se ha solicitado en la demanda puede atenderse tal solicitud que, en los casos en los que se han solicitado medidas provisionales no procede, por cuanto ha de estarse a lo acordado en las mismas.

A este respecto del análisis de la demanda se comprueba que la actora solicitó medidas provisionales, de las que posteriormente desistió, lo que justifica por la coincidencia en la fecha señalada para la celebración de las mismas con la vista del proceso principal. Mas tal motivo no puede ser admitido por cuanto el desistimiento debió estar condicionado a la solicitud de retroacción en la vista por las circunstancias referidas. Esta pretensión no se produjo y, por el contrario, en la exploración judicial de las hijas ( Piedad ya es mayor de edad), reconocieron que subsistían por las aportaciones económicas que recibían del padre, por lo que ha de entenderse que el desistimiento estuvo fundamentado por tal circunstancia.

Por todo lo dicho el recurso de la demandada ha de ser estimado parcialmente en este punto, y el del demandado ha de ser rechazado íntegramente.

TERCERO.- El último de los motivos del recurso de la actora se refiere a la prestación compensatoria que le ha sido denegada.

A este respecto la sentencia de primera instancia aplica erróneamente el artículo 97 del Código Civil español, cuando en virtud del principio de territorialidad de la ley ( artículo 14.1 CC ), corresponde aplicar los artículos 233-14 del CCCat .

La argumentación de la sentencia de primera instancia para denegar esta prestación se limita a considerar que la esposa únicamente ha de atender los gastos de la vivienda, mientras que el demandado ha de atender diversos créditos. Tal razonamiento no puede ser compartido. Aun cuando el demandado ha probado que le ha sido concedido un crédito de 70.000 €, cuyo destino no ha quedado aclarado puesto que él manifiesta que ha sido para ayudar a su familia en Marruecos y la actora sostiene que lo ha dedicado a comprar dos inmuebles, lo que corresponde al demandado es probar su verdadera capacidad económica que, desde luego, no la que ha manifestado puesto que el propio hecho de la concesión de préstamo permite deducir que su declaración de medios económicos a la entidad bancaria no es coincidente con lo que sostiene en este pleito.

En consecuencia con lo ya analizado se ha de reconocer la prestación compensatoria a la actora puesto que la misma carece de rentas de ninguna especie y, habida cuenta de su discapacidad, de la dedicación a la familia durante más de veinte años, y de la ausencia de cotizaciones a la seguridad social para la obtención de una pensión contributiva, procede establecer una pensión con cargo al demandado de 200 € mensuales, puesto que aun cuando correspondería cifrarla en un superior importe, el hecho de que le ha sido concedido el uso de la vivienda familiar mientras las hijas no alcancen independencia económica (tal como ofreció el demandado al contestar la demanda),implica que deba moderarse la prestación, tal como prevé el artículo 233-20.7 del CCCat computando el indirecto beneficio económico que representa para la actora la concesión del derecho de uso sobre el referido inmueble.

En cuanto a la duración de la prestación, concurre en el caso de autos la excepcionalidad prevista en el párrafo 4º del artículo 233-17 del CCCat . Por una parte no existe previsión de mejora en la situación económica de la esposa y, por la otra, el establecimiento de un término implicaría la pérdida de los eventuales derechos pasivos por razón de viudedad conforme establece el artículo 174.2 de la Ley General de Seguridad Social y la doctrina sentada por las SSTS de 27.5.2013 y 29.1.2014 .

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de la actora determina que no proceda realizar especial declaración sobre las costas de la alzada; y la desestimación del recurso del demandado determina que deben serle impuestas al mismo las costas de la alzada por el recurso que le ha sido desestimado, de conformidad con lo que establecen los artículos 394 y 398 de .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Leticia (parte actora) y desestimando íntegramente el interpuesto por Don Basilio (parte demandada), contra , del Juzgado de 1ª Instancia nº CUATRO de CORNELLÁ DE LLOBREGAT, sobre SEPARACIÓN MATRIMONIAL, (autos nº 14/2013), en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL en defensa de los intereses de los menores, revocamos dicha resolución en el único extremo de las prestaciones económicas que el actor debe satisfacer a la demandada en concepto de alimentos para los hijos Piedad y Eladio , que se fijan en la cifra de 175 € para cada uno de ellos desde la fecha de la sentencia de esta resolución (que sustituye la cuantía fijada por la sentencia de primera instancia); más el 50 % de los gastos extraordinarios; y reconociendo a la actora, con condena al actor, el derecho a percibir pensión compensatoria con carácter indefinido, en cuantía de 200 € mensuales que se revalorizarán cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior; y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución impugnada en cuanto al resto de sus pronunciamientos; sin pronunciamiento especial respecto a las costas de la apelación para la actora; y con condena al demandado apelante al pago de las costas de su recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.