Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 561/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0098942

Recurso de Apelación 561/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 750/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADO:D. Jesús Ángel y Dña. Petra

PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a diez de febrero de dos mil quince.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 750/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL y defendido por el Letrado D.ADRIÁN DUPUY LÓPEZ, y como parte apelada D. Jesús Ángel quien actúa a su vez en nombre y representación, en calidad de su apoderado de Dª Petra , representado por el Procurador D.JAVIER FRAILE MENA y defendido por el Letrado D.JESÚS MARÍA RUIZ DE ARRIAGA REMÍREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 81 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/04/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente:

'ACUERDO: ESTIMAR íntegramentela demanda formulada por D. Jesús Ángel y Dª Petra contra BANKIA, S.A., y, en consecuencia, DECLARO la nulidadde la orden de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 , con fecha de recepción 16/03/2011 y fecha de valor 14/06/2011, referida a 300 títulos, por un valor nominal de 30.000 Euros, y CONDENOa BANKIA, S.A., a que abone a D. Jesús Ángel y Dª Petra , la cantidad de 27.374,84 Euros, más los intereses legales del capital que recibió (30.000 Euros), desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes, hasta la fecha de efectiva devolución de la cantidad objeto de condena por principal ( 27.374,84 Euros), menos los intereses legales de las cantidades que la actora recibió en concepto de abono de cupones desde las respectivas fechas de abono que constan en el doc. nº 6 de la contestación a la demanda, hasta la fecha de presentación de la demanda (7/06/2013), todo ello a calcular en ejecución de sentencia.

Además, declaro la obligación de la parte demandante, D. Jesús Ángel y Dª Petra , de devolver a la entidad demandada BANKIA, S.A., las participaciones preferentes recibidas en virtud del contrato cuya nulidad se declara, transmitiendo a la demandada la propiedad de dichas participaciones una vez que le hayan sido abonadas el principal e intereses objeto de condena, obligación que, producido el canje, se extiende a la restitución por la actora de las acciones suscritas.

Todo ello, con expresa imposición a la demandada de las costas causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA. al que se opuso la parte apelada D. Jesús Ángel quien actúa a su vez en nombre y representación, en calidad de su apoderado de Dª Petra , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 27 de enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demanda presentada por don Jesús Ángel y doña Petra , contra Bankia, S.A., pretendía la declaración de nulidad absoluta, o subsidiariamente nulidad relativa, de las órdenes de compra de Participaciones Preferentes Serie II, así como de suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con restitución a la parte actora del capital total invertido de 30.000 €, sin devolución por parte de ésta de los intereses recibidos, y devolución y transmisión a la demandada de la propiedad y titularidad de los 300 títulos de participaciones preferentes o, en su caso, de las acciones obligatoriamente suscritas. O, alternativamente, la nulidad de las expresadas órdenes de compra, así como de la suscripción obligatoria de las acciones de la demandada, con restitución a la parte actora del capital total invertido de 30.000 €, y en virtud del art. 1303 Cc . la devolución y transmisión a la demandada de la propiedad y titularidad de los trescientos títulos de participaciones preferentes o en su caso de acciones suscritas obligatoriamente, con restitución a la demandada de los intereses percibidos por los actores, incrementando los intereses legales devengados desde la orden de suscripción hasta la completa restitución de lo pagado. Subsidiariamente se instaba la declaración de nulidad radical del negocio descrito por infracción de normas imperativas, y más subsidiariamente su resolución por incumplimiento contractual imputable a la demandada, con las consecuencias reputadas inherentes a dicho pronunciamiento. Todo ello relatando en la demanda, y según resulta completado además mediante los documentos aportados con el escrito de contestación, que los demandantes emitieron orden de suscripción de participaciones preferentes con fecha de recepción 16 de Marzo de 2011 y fecha valor de 14 de Junio de 2011, por valor nominal de 30.000 €, tras haber firmado el día 8 de Marzo de 2011 un contrato de depósito y administración de valores, así como sendos documentos sobre información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, entre otros documentos, junto con un test de conveniencia firmado sólo por don Jesús Ángel el día 15 de Marzo de 2011. Se relata que don Jesús Ángel , nacido en el año 1946 y jubilado, tiene estudios de ATS y ha trabajado en el sector de la sanidad, en el Instituto Nacional de la Salud, así como en la empresa fabricante de caramelos Fiesta, S.A., en tanto que doña Petra , nacida en el año 1950, con estudios de EGB, ha desempeñado siempre funciones de ama de casa. En el momento de celebrar el contrato, doña Petra se encontraba ya afectada por la enfermedad de alzheimer, en cuya virtud obtuvo posteriormente un reconocimiento de minusvalía del 52% según Dictamen emitido por la Comunidad de Madrid en Junio de 2012. Ambos demandantes carecen de cualquier conocimiento financiero. Que al jubilarse el demandante, el 17 de Enero de 2011, se les sugirió por empleados de la entidad la suscripción de participaciones preferentes, como producto garantizado, sin riesgo y con un elevado tipo de interés, así como susceptible de liquidación en un plazo de 48 horas, por lo que el demandante decidió rescatar el Plan de Pensiones que mantenía con Ibercaja, retirando la totalidad del mismo, el cual destinó a la adquisición de 500 títulos de participaciones preferentes, de los que posteriormente vendió 200 títulos por necesidades de liquidez. Cuando a finales de Octubre de 2011 el demandante, con intención de ayudar a su hijo que pretendía adquirir un piso de protección oficial que le había correspondido, intentó recuperar el resto de la inversión por 30.000 €, emitiendo al efecto órdenes de venta, constató la imposibilidad de recuperar su capital. Se aporta el documento interno de Bankia, S.A. utilizado por sus empleados para la comercialización de participaciones preferentes, donde, entre otros aspectos, consta que 'Caja Madrid dará liquidez a las participaciones de los clientes que deseen vender, en un plazo máximo de 7 días hábiles a los precios del mercado (AIAF)'. Se expresa el rechazo al canje efectuado por el 62'68% del capital invertido por acciones de Bankia, S.A., según Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) de 16 de Abril de 2013. Se describe la documentación entregada a los demandantes con motivo de la operación, y por otro lado la pérdida de valor progresivo de los títulos, hasta alcanzar un valor final de 9.000 €, y se explican los incumplimientos reprochables a Bankia, S.A.

La demandada, Bankia, S.A., se opuso a la pretensión.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia comienza por analizar la naturaleza y características de las participaciones preferentes, y normativa que las regula, calificándolas como producto financiero complejo, volátil, híbrido a medio camino entre la renta fija y la renta variable, con rentabilidad supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en cada periodo. Examina asimismo los arts. 63 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores , definitorio de los servicios de inversión, en relación con el art. 79 bis del mismo texto, y concluye que en el presente caso se prestaron servicios de asesoramiento a los demandantes, con las consecuencias contempladas en el número 6 de dicho precepto. Que en el supuesto enjuiciado no se realizó test de conveniencia a doña Petra , y que el testigo, empleado de Bankia, S.A., que comercializó el producto, manifestó que no se había realizado test de idoneidad por considerar que no se prestaban servicios de asesoramiento. La sentencia examina las características de los test de conveniencia, y los test de idoneidad, y expone la doctrina jurisprudencial reflejada en S. T.S. de 20 de Enero de 2014 . Declara palmario el incumplimiento de las obligaciones de información de Bankia, S.A. hacia doña Petra , a quien se embargo se presentó a la firma la orden de compra del producto, el documento de resumen de asunción de riesgos, el resumen del folleto informativo y el de información de servicios de inversión, y expone en profundidad los distintos aspectos de ese incumplimiento. Respecto del cumplimiento de las obligaciones de información hacia don Jesús Ángel , se revisan las preguntas del test de conveniencia, y se explica que carecen de toda credibilidad las respuestas en relación con el nivel de formación del cliente, además de que dichas preguntas son totalmente adecuadas para esclarecer los conocimientos del cliente y el nivel de riesgo que está dispuesto a asumir. El perfil de don Jesús Ángel era claramente de no inversor, y las respuestas evidenciaban que no era apto para este tipo de productos. Se razona, además, que de la prueba practicada se desprende que resultaba imprescindible realizar el test de idoneidad. Que la documentación exhibida incluye declaraciones de ciencia, o de recepción de información, que no se corresponden con la realidad, lo que debe interpretarse en relación con el art. 89.1 del R.D.Legislativo 1/2007, que declara cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios'. Se concluye que la obligación de información precontractual de Bankia, S.A. está conformada por la complejidad del producto y la relación acreditada de asesoramiento, lo que exige un plus de diligencia en el cumplimiento del deber de información cuyo alcance se examina en relación con la doctrina jurisprudencial que se invoca, reiterando la necesidad de practicar el test de idoneidad. Por todo lo cual no está probado que se informase correctamente a los demandantes sobre los riesgos soportados al adquirir el producto. Se expone también la doctrina jurisprudencial sobre el error en el consentimiento contractual, interpretada en relación con el art. 79 bis LMV, para concluir que en nuestro caso queda probado el error en la medida en que los actores, clientes minoristas, no recibieron información sobre el producto financiero, contratando así con una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, mediante error excusable en cuanto no evitado a través de la información que debe proporcionar la entidad. Se declara probado que los demandantes padecieron un error esencial y excusable, de modo que si hubieran sido suficientemente informados no habrían suscrito el producto, y se analizan las consecuencias de la consecuente declaración de nulidad, de conformidad con el art. 1303 Cc ., condenando a Bankia, S.A. a pagar a los actores la suma de 27.374 €, más el interés legal del capital desde la fecha de suscripción hasta la efectiva devolución, menos los intereses legales de las cantidades percibidas por la actora en concepto de abono de cupones desde el respectivo abono hasta la presentación de la demanda, con obligación para los actores de devolver las participaciones preferentes, obligación que, producido el canje, se extiende a la restitución por la actora de las acciones suscritas.

TERCERO.-Motivos de recurso.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., alegando en primer lugar que dicha entidad cumplió escrupulosamente el deber de información que le corresponde de conformidad con la Ley 47/2009, del Mercado de Valores, cuyo art. 79 bis, 6 y 7 , diferencia la amplitud de ese deber en función de que se presten, o no, servicios de asesoramiento, y en relación con su art. 73. Que la sentencia, al declarar probada la deficiente información facilitada a doña Petra , está obviando el carácter indistinto de la titularidad de la cuenta de valores. Que a don Jesús Ángel se le informó suficientemente según resulta de la documentación aportada en relación con la información verbal, en los términos de la declaración testifical prestada por el empleado de Bankia, S.A., y que la sentencia incurre en conclusiones aventuradas a propósito del entendimiento por el cliente del test de conveniencia practicado. Que de la declaración testifical se desprende que don Jesús Ángel mostró reticencias frente al producto, y que fue suficientemente informado sobre el mercado secundario. Que la intervención del hijo de los demandantes, al comparecer ante Bankia, S.A. para solicitar información sobre el producto, excluye la prestación de servicios de asesoramiento. Se analiza la totalidad de la información escrita precontractual proporcionada al cliente y alusiva a las características y riesgos de la inversión.

Como segundo motivo de apelación, se denuncia infracción de los arts. 326 y 376 L.E.c . por valorar de modo ilógico e irrazonable la prueba documental y la prueba testifical. Que, en contra de lo expresado en la sentencia, los documentos aportados al procedimiento y firmados por los demandantes avisan de modo claro de las características y riesgos de la inversión. En el recurso se expone de nuevo el contenido de la prueba documental aportada al procedimiento y entregada a los demandantes con motivo de la formalización de la operación. Igualmente, se expone el contenido de lo declarado por el testigo, y en especial en cuanto a la iniciativa adoptada por el hijo de los demandantes que compareció en la sucursal para preguntar sobre las características en concreto de las participaciones preferentes, así como sobre la mayor convicción del hijo sobre las bondades del producto y las mayores reticencias manifestadas por el padre.

En tercer lugar se denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 Cc ., argumentando que el supuesto error que se dice padecido no sería esencial, ni tampoco excusable. Que la concurrencia del error debe ser acreditada por la parte que lo alega. Que debe ser interpretado restrictivamente. Se reitera que el error debe recaer sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, así como el contenido de la documentación firmada al formalizar la operación. Se reitera también que el error debe ser excusable, con cita de la doctrina jurisprudencial que estima de aplicación

.

Añade que no cabe declarar la nulidad o anulabilidad del negocio por la frustración de las expectativas del negocio, y que los clientes recibieron una rentabilidad muy superior a la derivada de contratar depósitos

CUARTO.-Deber de asesoramiento soportado por Bankia, S.A.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que en el supuesto enjuiciado no existió asesoramiento, o que no asumió deber de asesoramiento hacia los clientes. Ante todo, resulta irrelevante que se suscribiera solo un contrato de depósito y administración de valores, pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni tampoco exige como elemento necesario el pago de una retribución.

La circunstancia de que el hijo de los demandantes acudiera a la oficina de Bankia, S.A., para recabar información sobre las participaciones preferentes, no excluye el referido asesoramiento, ni es incompatible con la existencia de una recomendación personalizada. En ese sentido el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a peticiónde éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'. En el presente caso, no se formalizó la operación a través de recomendaciones genéricas en el marco de una campaña de comercialización, sino que, aunque fuera 'a petición' del cliente, se le recomendó de modo personalizado esa concreta operación, consistente en la suscripción de participaciones preferentes.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

QUINTO.-Test de conveniencia.

Con carácter previo, don Jesús Ángel , nacido en el año 1946 y jubilado, tiene estudios de ATS y ha trabajado en el sector de la sanidad, en el Instituto Nacional de la Salud, así como en la empresa fabricante de caramelos Fiesta, S.A., en tanto que doña Petra , nacida en el año 1950, con estudios de EGB, ha desempeñado siempre funciones de ama de casa. En el momento de celebrar el contrato, doña Petra se encontraba ya afectada por la enfermedad de alzheimer, en cuya virtud obtuvo posteriormente un reconocimiento de minusvalía del 52% según Dictamen emitido por la Comunidad de Madrid en Junio de 2012. Ambos demandantes carecen de cualquier conocimiento financiero. Todo ello según resulta de la documentación aportada, así como de los hechos relatados en la demanda y no negados de contrario en el escrito de contestación ( art. 405.2 L.E.c .). Además, y a tenor del propio test de conveniencia, los demandantes no habían realizado inversiones en emisiones de renta fija.

El test de conveniencia solo fue practicado a don Jesús Ángel , no así a doña Petra . La apelante excusa esa circunstancia en el carácter indistinto que se atribuye a los fondos, pero sin embargo sí se recabó la firma de doña Petra en la orden de compra de los títulos, y en el contrato de depósito o administración de valores, así como en el documento sobre advertencia de riesgos 'Instrumento financiero servicio de inversión P.Prefcaja Madrid 09'.

El test de conveniencia está fechado el día 15 de Marzo de 2011, aunque como luego se dirá se suscitan dudas sobre la veracidad de las fechas obrantes en la documentación aportada.

El test contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado c) 'Conozco los aspectos necesarios', 3) al interrogar sobre los conocimiento y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de las Deuda Perpetua o Participaciones Preferentes' 'El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro' figura, como respuesta, una 'X' en el apartado c) 'Conozco el funcionamiento general de estas variables', y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado a) 'No he realizado inversiones', concluyéndose que el resultado del test es 'conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija participaciones preferentes' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Se trata de un documento que en su mayoría utiliza terminología financiera, y que ha sido cumplimentado mecánicamente por la propia demandada en la misma fecha de la operación. Tras su lectura y valoración, se rechaza, como conclusión automática, que la demandante comprendiera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo. Por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las participaciones preferentes, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras, sin comprobar cuál era el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las participaciones preferentes como la liquidez y el riesgo de crédito.

Se rechaza, por ello, la argumentación del recurso sobre las conclusiones de la sentencia apelada, que se comparten plenamente por considerar que el demandante, con su nivel de formación y conocimientos en materia financiera, carecía de aptitud para comprender extremos tales como el funcionamiento general de la deuda perpetua o participaciones preferentes, o el comportamiento d ela renta fija y las inversiones de bajo riesgo en el entorno euro, o las características operativas de los activos de renta fija, ofreciendo además respuestas tan imprecisas como las predeterminadas en el test, tales como 'conozco los aspectos necesarios' o 'la terminología'.

Sobre el expresado Test de Conveniencia se declara, en Informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 17 de Mayo de 2010, que 'no se considera apropiado que evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general (preguntas 1, 2 y 4), en lugar de que el objeto de las preguntas sean las participaciones preferentes' y 'no se considera apropiado que la entidad no coteje si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito', y 'la entidad debería además incluir el volumen de las transacciones sobre el instrumento financiero correspondiente, así como el nivel de estudios, profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes'.

Además de ello, no está probado que se facilitara una adecuada y suficiente información verbal al demandante por parte del empleado de Bankia, S.A. don Eduardo , según luego se dirá, para explicar o aclarar los términos del test, lo que corrobora que difícilmente pudo comprenderlo

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

SEXTO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir Orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, se ha practicado prueba testifical, y documental.

La prueba testifical consiste en la declaración del empleado de Bankia, S.A. que formalizó la operación, don Eduardo . En relación con la información procurada a doña Petra , se aprecia una discrepancia grave y preocupante entre lo declarado por el testigo, y la documentación confeccionada por Bankia, S.A. Pues el testigo manifiesta que únicamente explicó el producto y sus riesgos al marido, es decir, a don Jesús Ángel , y añade que no se los explicó a la mujer. Pese a ello, el testigo presentó a la firma de doña Petra el documento de Información de las Condiciones de Prestación de los Servicios de Inversión (f. 685), así como el documento de advertencia de riesgos 'Instrumento financiero Servicio de Inversión PPrefCaja Madrid 09' (f. 687) o el Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II Mayo 2009 (f. 648).

Es decir, en todos esos documentos Bankia, S.A., hizo constar, a sabiendas de ser falso, haber informado a doña Petra de la naturaleza y riesgos de las participaciones preferentes.

Además de lo anterior, el testigo declara que doña Petra sólo acudió a la oficina el día de la firma de la operación, que sería el 16 de Marzo de 2011. Sin embargo, dos de los documentos citados, firmados por doña Petra , están fechados los días 8 y 15 de Marzo de 2011, lo que significa que no se corresponde con la realidad la consignación de esas fechas, o bien la declaración del testigo.

El testigo, al margen de lo anterior, declara que no explicó al testigo que el valor de los títulos pudiera diferir de su valor nominal, que tampoco le informó sobre la bajada de la calificación crediticia y que a ese respecto le entregó el folleto de de la emisión elaborado en el año 2009, y en relación con los riesgos manifiesta que en aquella época no se les daba la importancia suficiente, pues no parecía que una entidad financiera fuera a dejar de ser solvente, así como que el riesgo se veía muy lejano. Explica que sólo se entregó documentación física a los demandantes el día de la firma, y que antes sólo se les proporcionó información verbal. De nuevo esta manifestación no se compadece con las fechas de la documentación aportada, incluso con la firmada por don Jesús Ángel , el 8 o el 15 de Marzo, y no el 16 de Marzo.

La prueba se valora considerando la actual relación del testigo con la demandada, así como la circunstancia de que el contenido de las respuestas está estrechamente vinculado con el correcto desempeño de sus funciones, todo ello ex art. 376 L.E.c . Pero sucede que, además, algunas de las manifestaciones del testigo están en abierta contradicción con las firmas o fechas de los documentos.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la parte demandante:

En primer lugar, la orden de compra de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de 16 de Marzo de 2011, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El Resumen de la Emisión de Participaciones Preferentes Serie II - Mayo 2009- contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de siete folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente. El firmado por don Jesús Ángel carece de fecha, aunque según el testigo le fue entregado el mismo día 16 de Marzo, y el firmado por doña Petra está fechado el mismo día 16, aunque ya se ha dicho que, según el testigo, no fue informada de su contenido,

El documento fechado el 15 de Mayo de 2009, denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, es un documento impreso de reconocimiento de que los clientes han sido informados de que el instrumento financiero 'presenta un riesgo elevado'. Especialmente de la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido y de que no exista garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que se decida vender el instrumento financiero. Asimismo, que si en un periodo determinado no se pagara la remuneración, ésta no se sumará a los cupones de periodos posteriores. Finalmente, que el cliente también ha sido informado de que el calificativo preferente no equivale a la condición de acreedor privilegiado, pues en el orden de recuperación de créditos sólo se sitúan por delante de las acciones ordinarias. Este documento no fue explicado en absoluto a doña Petra , según manifiesta el testigo, y existen graves dudas sobre la veracidad de su fecha, pues el testigo indica que aquélla sólo asistió el día de la firma.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de los demandantes (más bien de don Jesús Ángel , pues el testigo admite no haber informado en absoluto a doña Petra ) no se deduce que comprendieran las características de la inversión, sobre todo considerando que los documentos tienen fechas muy próximas entre sí, y no se tienen por acreditadas las que reflejan, por las razones expuestas. Por el contrario, el testigo indica que sólo se entregó información escrita el día de la firma de la operación, 16 de Marzo, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que el empleado que intervino en ella proporcionase suficiente información verbal aclaratoria de los documentos. Se concluye, pues, que Bankia, S.A. infringió de modo absoluto el deber legal de información hacia su cliente.

En especial sobre el documento denominado Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.Pref. Caja Madrid 2009, y en general sobre cuantas declaraciones de ciencia se incluyen de modo vacuo y automático en la documentación examinada, es de recordar que el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o de conformidad con hechos ficticios', Por lo que tales declaraciones en modo alguno excluyen el incumplimiento del deber de información.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En principio, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

A todo lo expuesto se añade, como declara la S. de esta Sala de 17.Sep.2014 , y destacando que en el supuesto enjuiciado la operación se realizó ya en Marzo de 2011, que 'aunque llegásemos a aceptar que recibió toda la información necesaria y que pudo valorar la esencia y elevados riesgos del producto es indiscutible que, tras revisar las características y riesgos del producto contratado, la solvencia de la entidad garante, en este caso Bankia, S.A., resultaba esencial para poder tener una información adecuada de la rentabilidad y conveniencia del producto de inversión. En este caso vemos que solamente se le facilitó el resumen de la emisión de 2009 con unos datos que no se correspondían con la situación económica que tenía Bankia, S.A. en el momento en que se celebró el contrato ya que se correspondían con el momento en que se hizo la emisión (año 2009), sin que conste ni haya manifestado la sociedad apelante que se le diese otro tipo de información sobre la situación económica de la sociedad en tal momento. Así vemos que el rating o calificación de la empresa había bajado y que no se correspondía con la que se recoge en el tríptico- resumen, indicándose en el informe pericial que elaboró el economista don Nemesio que días después de la emisión de estas participaciones, en concreto el 17 de junio de 2009, la empresa FITCH rebaja su calificación (ver folios 683 al 686) sin que de ello se informase a los clientes que contrataron participaciones preferentes con posterioridad y las cuentas de la sociedad se corresponden con el año 2009 sin que se acompañen las correspondientes a la fecha en que se iba a celebrar el contrato por el que se adquirían las participaciones preferentes. Es más, atendiendo a lo manifestado por la actora en el hecho 17 de su demanda que no ha sido negado por Bankia, S.A., vemos que la situación económica que la entidad ofrecía era muy difícil, pues tras serle auditadas las cuentas del año 2011, al no haber dotado todas las provisiones correspondientes a los riesgos previsibles, tuvo unas pérdidas de 2.979 millones de euros lo que condujo a la suspensión de la negociación de las acciones de Bankia, S.A. en Bolsa por unos días, a la drástica bajada de precio de las mismas y a la intervención de las autoridades financieras. En el informe pericial (folios 678 y 679) al analizar el riesgo de ausencia de remuneración de las participaciones preferentes se nos indica que 'los acontecimientos posteriores, entre los que se encuentra la creación de Bankia, S.A., desvelaron la enorme diferencia de valor entre lo que aparecía en los balances y la realidad. Así por ejemplo en 2011 CAJA MADRID pierde casi 5.500 millones de euros. El 23 de mayo de 2011 GRUPO BFA- Bankia comunicó al banco de España y al FROB la solicitud de una aportación de capital de 19.000 millones de euros. Unos meses después Oliver Wayman (la consultora encargada por el Gobierno para llevar a cabo la valoración de los test de estress de la banca española) cuantifica en 24 mil millones el dinero necesario para la capitalización de BFA- Bankia en un escenario macroeconómico adverso, y en la actualidad, BFA Bankia ha recibido más de 22 mil millones de euros, a los que habría que sumar otras ayudas como avales del Tesoro y traspasos de activos al llamado banco malo (SAREB) por lo que la cantidad final real es sustancialmente superior. Se convierte así en el mayor rescate financiero de la historia de España.'

Por más que el empleado de Bankia, S.A. que declara como testigo, manifieste no haber conocido la situación descrita, ello no exonera a la entidad de su obligación de responder, pues los administradores de la misma permitieron que al falsear u ocultar la verdadera situación económica, se diese una apariencia que no se correspondía con la realidad, lo que condujo a que inversores, confiando en la supuesta solvencia de la entidad garante de las participaciones, se arriesgasen en la contratación de este producto.

SÉPTIMO.-El error como vicio de consentimiento.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato en la conciencia de no comprender su clausulado.

Del conjunto de lo actuado, teniendo por reproducida la argumentación de la sentencia apelada, y destacando especialmente las características personales de los demandantes, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el grado de confianza habitual depositado en las entidades bancarias, se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.

Se reitera que don Jesús Ángel , nacido en el año 1946 y jubilado, tiene estudios de ATS y ha trabajado en el sector de la sanidad, en el Instituto Nacional de la Salud, así como en la empresa fabricante de caramelos Fiesta, S.A., en tanto que doña Petra , nacida en el año 1950, con estudios de EGB, ha desempeñado siempre funciones de ama de casa. En el momento de celebrar el contrato, doña Petra se encontraba ya afectada por la enfermedad de alzheimer, en cuya virtud obtuvo posteriormente un reconocimiento de minusvalía del 52% según Dictamen emitido por la Comunidad de Madrid en Junio de 2012. Ambos demandantes carecen de cualquier conocimiento financiero. Todo ello según resulta de la documentación aportada, así como de los hechos relatados en la demanda y no negados de contrario en el escrito de contestación ( art. 405.2 L.E.c .).

En esas condiciones, don Eduardo , a sugerencia del hijo de los demandantes, asesoró a don Jesús Ángel (no así a doña Petra ) singularmente sobre las participaciones preferentes, con entrega de documentación en un solo acto, no acompañada de suficiente información verbal, ni en concreto sobre los riesgos de solvencia de la entidad financiera ya a Marzo de 2011, en relación con la bajada de calificación crediticia a que se ha hecho referencia, sobre cuyos presupuestos se concluye que los demandantes firmaron la operación en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos, concretamente sin riesgo de pérdida total de la inversión, y con liquidez inmediata, en definitiva un producto diferente del efectivamente contratado, desconociendo además la situación económica de la entidad, y por ende de las garantías del producto y de su rentabilidad.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Gustavo no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud del Sr. Gustavo para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, la propia edad, circunstancias y perfil de los demandantes permiten suponer que difícilmente pudieron albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las participaciones preferentes. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos'.

No es impedimento a la excusabilidad del error la falta de una lectura en profundidad de los documentos por la parte actora, pues vistas sus circunstancias personales, y la ausencia de una información verbal suficiente procurada por los empleados de Bankia, S.A., el mero examen de aquella documentación evidencia la imposibilidad para el cliente de comprender la verdadera naturaleza y los riesgos del producto contratado, incluso con el empleo de una diligencia media.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

De todo lo anterior se desprende que la nulidad del negocio no se fundamenta en la frustración de las expectativas de la operación.

OCTAVO.-Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c ., procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Abajo Abril en representación de Bankia, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, bajo el número 750 de 2013, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección 14 Audiencia Provincial de Madrid, abierta con el número 2649 , en la entidad Banco Santander, Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, deberán indicarse los datos siguientes: « IBAN ES55- 00493569-9200-0500-1274», cuenta general o 'buzón' del Banco Santander, y como «Concepto» deberá reseñar la cuenta de esta Sección 14, para este asunto concreto: « 2649-0000-12-0561-14,bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.