Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 418/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , 914933866 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0080024

Recurso de Apelación 418/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1055/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:Dña. Flor

PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

SENTENCIA Nº 53 / 2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre nulidad de suscripción de contratos de participaciones preferentes, Procedimiento Ordinario 1055/2013, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid a instancia de BANKIA SA, apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y asistido por el Letrado D. Fernando Martínez Guillén, contra Dña. Flor , apelado - demandante, representado por el Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO y asistido por el Letrado D. José Baltasar Plaza Frías; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por Flor , representada por el Procurador LEOPOLDO MORALES ARROYO, debo declarar y declaro la nulidad de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes, condenado a la demandada BANKIA, representada por el Procurador JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO, a la devolución de 112.500 euros, intereses legales desde la interpelación judicial hasta su pago, debiendo la actora devolver los intereses percibidos, nulidad que se extiende al canje obligatorio de acciones, viniendo la actora obligada a la devolución, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido; dado el correspondiente traslado, la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 5 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a lo que es objeto de controversia en esta alzada, la sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad opuesta por la parte demandada argumentando que el plazo debe ser computado desde la fecha de consumación del negocio jurídico, estima la demanda porque, tomando como hecho de partida que se prestó servicio de asesoramiento y no un mero cumplimiento de órdenes del cliente, la demandada tenía la obligación de realizar el test de idoneidad, no sólo el de conveniencia, y aunque se considerase que únicamente aquél era el obligado, el modo de formularlo no permite saber si el firmante tenía conocimientos sobre el funcionamiento de los mercados financieros y sus características, en particular por ser el padre de la suscriptora, persona de escasa formación y sin los conocimientos citados, conclusión que no se ve alterada por el hecho de haber suscrito otra emisión anterior en 2004, de modo que el consentimiento estaba viciado por error.

Recurre la parte demandada alegando:

Insiste en la caducidad de la acción al entender que la consumación en los contratos de participaciones preferentes coincide con la fecha de suscripción, pues de otro modo nunca podría caducar la acción, citando al efecto una sentencia de esta Sección 25ª.

Argumenta que no se prestó un servicio de asesoramiento recurrente, sino puntual, lo cual entiende que no merece ser calificado como recomendación personalizada y, por ello, no entra en el ámbito del servicio de asesoramiento contemplado en el artículo 63.1 g) LMV.

Reprocha error en la valoración de la prueba porque, a su juicio, el consentimiento de los demandantes no estaba viciado por error.

También reprocha error en la valoración de la prueba porque, correspondiendo a los demandantes la carga de la prueba del error, debió apreciarse y analizarse de forma restrictiva por el principio de conservación de los contratos.

Entiende que cumplió suficientemente el deber de informar.

Dice que no concurre nulidad absoluta, hallándonos ante un caso claro de anulabilidad, lo cual, a su juicio, no se deja claro en la sentencia.

Asegura que no se han incumplido normas imperativas de la Ley del Mercado de Valores o de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y aunque así fuese, no ocasiona necesariamente la nulidad del contrato.

Entiende que no se ha producido incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- Algunos de los motivos de apelación aducidos en el recurso han de quedar al margen y fuera del ámbito de esta resolución en cuanto no tienen trascendencia sobre el objeto de la contienda en la segunda instancia porque no combaten pronunciamientos de la resolución apelada, pues ésta no ha tomado como fundamento para la condena una declaración de hechos o de derecho relacionada con los referidos motivos del recurrente. Así ocurre con los que hemos numerado con los ordinales 6, 7 y 8, pues la ratio decidendide la sentencia está en la apreciación del consentimiento viciado por error, y, por tanto, examina si la acción había o no caducado, algo imposible en la nulidad absoluta. Tampoco decide anular el contrato por la infracción de normas imperativas, sino por la medida en que el incumplimiento de algunas normas relacionadas con el deber de información ha podido causar error en los demandantes. Finalmente, nada decide con relación al incumplimiento contractual.

TERCERO.- Respecto a la caducidad, compartimos el criterio de la Sra. Magistrado de primera instancia. En primer lugar, la sentencia de esta Sala citada por el recurrente no razona que para el tipo de contratos objeto de estudio el momento de la consumación coincida con la fecha de suscripción, en realidad no dice nada sobre el momento en el cual debe tenerse por consumado el negocio jurídico. En segundo lugar, debe recordarse que el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación al momento de comienzo del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, se encuentra resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el inicio del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación y la interpreta diciendo: ' Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos.'. Cabe destacar, además, que si el criterio Jurisprudencial se aplica por el propio Tribunal Supremo a contratos vitalicios para los que es necesario el transcurso completo de la vida del beneficiario a fin de entenderlo consumado, con mayor razón resulta aplicable a casos como el que se nos presenta, donde, pese a tener una duración sujeta a plazos larguísimos, siempre resulta posible terminarlo con la venta de las participaciones en vida del preferentista.

CUARTO.- La distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV (' El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor. También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad. Por otro lado, esa posibilidad está reconocida por la propia demandada en el documento denominado 'INFORMACIÓN DE LAS CONDICIONES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INVERSIÓN', firmado por la demandante a instancias de CAJA MADRID, prevé la posibilidad de que la prestación de determinados servicios de inversión exijan verificar la idoneidad de la operación propuesta, y ello sin vincularlo a un contrato específico de asesoramiento financiero (fs. 135 a 140).

QUINTO.- Con relación al error en la valoración de la prueba, que en conjunto se reprocha de manera diferenciada en los motivos de apelación distinguidos por nosotros en el primer fundamento de esta resolución con los ordinales 3, 4 y 5, compartimos y hacemos nuestra la apreciación probatoria expuesta en la sentencia apelada y los razonamientos empleados para explicarla.

Cabe añadir, además, que, según declaró en la Vista del Juicio la empleada de CAJAMADRID, Sra. Susana , la experiencia financiera de la cliente se ceñía a fondos de inversión, depósitos a plazo fijo y las participaciones preferentes suscritas en 2004 por importe de 70.400€ que fueron canjeadas por las de 2009. También admitió que desconoce la formación académica de la cliente y su padre, y no se han discutido en la contestación a la demanda las afirmaciones de la demanda relativas a su escasa formación y experiencia en el mercado financiero. También declaró la misma testigo que les informó del carácter perpetuo o a muy largo plazo del producto, aunque les indicó que podían recuperar la inversión en el plazo de 48 horas, si bien nada les dijo de cómo funcionaba el mercado secundario.

De acuerdo con ello, se trata de un tipo de cliente que no asumía la posibilidad de pérdida total de la inversión o de su mayor parte, aunque pudiese aceptar un cierto menoscabo si se le dice que el producto tiene riesgo. Pero incluso las operaciones financieras descritas por la empleada de CAJAMADRID como antecedentes para valorar su perfil, no muestran que la cliente asumiera la pérdida de capital como un riesgo en sus inversiones, pues los fondos de inversión, si están garantizados, no comportan ese peligro, y menos los depósitos.

La situación descrita en los dos párrafos anteriores posiciona a la demandante en un tipo de inversor claramente conservador, más cercano al mero ahorrador que no concibe fácilmente el riesgo como un componente de sus operaciones financieras. La gran crisis financiera de estos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todo sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de su peculio. Sobre éste, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 . En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', marcar con una X la respuesta ' Conozco conozco algunos aspectos', no permite saber cuáles son esos ' aspectos' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios.

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA MADRID no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a los demandantes. Puede ser que la propia CAJA MADRID creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo a los demandantes, como clientes de perfil conservador que eran, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por el empleado, lo cual permite calificar el error de excusable, tal como se decidió en la sentencia apelada, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en el caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.

Finalmente, no puede entenderse que los demandantes actuaran en contra de sus propios actos. Si en el momento de suscribir las participaciones de 2009 no había señales de alarma financiera que permitieran tomar conciencia del verdadero riesgo al que estaba expuesto su patrimonio con la suscripción de 2004, tampoco estaban en condiciones de percibirlo respecto a la nueva compra de participaciones, de modo que si en la operación más antigua creían que era un producto de renta fija seguro, en la segunda no tenían motivo para creer otra cosa, y menos si la demandada, única conocedora de su propio valor empresarial en un escenario global que ya era de profunda crisis económica, si en lugar de consignar en los contratos advertencias sobre riesgos potenciales e inconcretos, no informaba a los clientes del que ya en ese momento existía, y, por el contrario, les animaba a la nueva suscripción como una inversión segura, estaba con ello aprovechando la confianza generada por su propio comportamiento y la experiencia previa para eludir las consecuencias negativas capaces de producir la pérdida total de la inversión. No había, pues, en la demandante razón para detectarlo y descubrir que las fluctuaciones del mercado podían delatar el componente especulativo. Es más, si hubiese sido consciente de ello, la reacción lógica hubiera sido jugar en los mercados financieros vendiendo cuando alcanzaran alto precio en el mercado secundario, algo que no ocurrió.

SEXTO.-Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en nombre y representación de BANKIA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 48 de Madrid de fecha tres de abril de dos mil catorce en autos nº 1055/13 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes interesadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0418-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.