Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 125/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00053/2015

En la ciudad de Ourense a diecinueve de febrero de dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, seguidos con el n.º 213/13, Rollo de apelación núm. 125/14, entre partes, como apelante la entidad NCG Banco, S.A., representada por el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, bajo la dirección del letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelados, D. Pedro Antonio y Dª Diana , representados por el procurador de los tribunales D. José Merens Ribao, bajo la dirección del letrado D. José Mª Casas Amil.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de diciembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda presentada por el Procurador José Merens Ribao en nombre y representación de Pedro Antonio y Diana , contra NOVAGALICIA BANCO S.A., y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes descritos en el hecho primero de la demanda, con la obligación de restituirse recíprocamente las prestaciones derivadas de éstos en los términos expuestos en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Se condena en costas a la parte demandada .'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A.recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada que se tiene por reproducida.

PRIMERO.-En cuanto a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, que se esgrime como primer motivo de recurso de apelación, ha de confirmarse el pronunciamiento desestimatorio de la instancia, por cuanto, tal como ha venido reiterándose por esta Sala, que 'los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligaciones totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó con la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito.

SEGUNDO.-En cuanto a los requisitos precisos para la viabilidad de la acción de nulidad contractual a causa de la concurrencia de error invalidante, interesada conforme a lo dispuesto en los artículos 1.265 y 1.266 del Código civil , en relación con el artº 1.261 del mismo texto legal , también se ha indicado, siguiendo orientación jurisprudencial que el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que hayan de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos, el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia, tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 ) a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010).

TERCERO.-Respecto de la naturaleza del producto financiero contratado, obligaciones subordinadas, se tiene por reproducida la acertada argumentación contenida en la sentencia apelada. Se trata de un instrumento de inversión que conlleva un elevado riesgo, incluso de pérdida de capital invertido, y que por sus característica ha sido calificado como producto complejo por la CNMC, como ya se expone en la sentencia apelada.

Se ha indicado ya por esta Sala, en precedentes resoluciones, respecto de tal cuestión, que es 'un producto financiero complejo y de alto riesgo que puede ocasionar incluso la pérdida del capital invertido, como resulta, por lo demás, del propio resultado de la operación financiera objeto de enjuiciamiento'. Se ha dicho también 'El objeto perseguido por la participaciones preferentes y obligaciones subordinadas es la obtención de financiación empresarial por parte de la entidad emisora. Ante la necesidad de proveerse de capital, la entidad emisora pone en circulación títulos cuya adquisición les confiere el capital pretendido a cambio de un interés. Estos títulos no otorgan a sus tenedores ninguna participación en el capital social de la entidad emisora si bien el capital, al igual que el precio desembolsado en la adquisición de acciones o participaciones sociales, pasa a integrar la partida contable de fondos propios de la entidad. La falta de participación en el capital social conlleva que los titulares de esas participaciones preferentes u obligaciones subordinadas no tengan derechos políticos. El beneficio que se obtiene por parte del adquirente de los títulos es el interés que ha pagar la entidad si bien suele subordinarse ese interés a la obtención por parte de la emisora de beneficios en su gestión empresarial. Las participaciones preferentes u obligaciones subordinadas se negocian en un mercado secundario organizado y evidentemente con dependencia de la solvencia de la entidad emisora, su liquidez en el mercado podrá ser o no segura. Es un producto financiero de elevado riesgo pues su rendimiento y liquidez dependerá de la marcha de la entidad emisora, es decir, su éxito se liga al de aquélla, sin que la recuperación de capital esté cubierta por el Fondo de Garantía de Depósitos'. Es por ello que el perfil adecuado para la contratación de esta clase de productos financieros era el de un inversos con conocimientos sobre inversión financiera que no se compagina con el de un mero ahorrador, consumidor con estudios primarios, agricultor y ama de casa respectivamente, que carecían de toda clase de conocimientos financieros y que por sus circunstancias subjetivas resultaban absolutamente inidóneas como destinatarios en la comercialización de esta clase de instrumentos financieros, y menos aún sin la adecuada información que fue omitida absolutamente en el caso. La obligación de la entidad bancaria de prestar al cliente una información clara, veraz y comprensible adecuada a sus conocimientos y formación había de ser escrupulosa en el caso. El art. 60-1 Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios y artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , preceptos exhaustivamente analizados en la Sentencia Apelada. Así, 'el artículo 60 del RD 217/2008 fija con notable precisión las condiciones que ha de cumplir la información para 'ser imparcial, clara y no engañosa'. Señala en su primer apartado los requisitos generales de la información en el que destaca, por lo que aquí nos interesa, el apartado c) conforme al cual la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.

Ahondando todavía más en las obligaciones concretas que han de cumplir las entidades que presten estos servicios, el art. 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión (entre las que se incluyen las entidades de crédito) que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

a) Obligación de obtener la información necesaria sobre. los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (Test de idoneidad)

b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuándo la entidad no obtenga /a referida información.

c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (Test de conveniencia)

d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él, si sobre la base de esa información la entidad así lo considera.

e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o esta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de qua ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto as adecuado para él.'

'La carga de la prueba sobre la adecuada y suficiente información debe pesar siempre sobre el profesional financiero como excepción al principio general establecido en el artículo 217 de la LEC . (En este sentido Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de junio de 2010 ). Se ha reiterado que la carga de acreditar que existió una información precontractual adecuada, suficiente y veraz, incumbe al profesional financiero, respecto del cual, la diligencia exigible no es la genérica, sino la específica de un ordenado empresario, hallándose en condiciones adecuadas para acreditarlo, como se ha indicado. Por lo que las normas sobre distribución de la carga de prueba no han resultado infringidas en la sentencia apelada'.

CUARTO.-Pues bien, ninguna de tales previsiones fue cumplida en el caso por parte de la entidad bancaria demandada. La única prueba aportada al efecto, suscripción de la orden de valores (documento nº 3 aportado con la demanda) se limita a identificar la emisión en forma poco comprensible (4711620031, PREF. CAIXANOVA SR. D), sin referencia alguna en unos términos claros y comprensibles a los verdaderos riesgos del producto, a la falta de seguridad en su liquidez vinculada a la de la entidad emisora, a la eventual imposibilidad de recuperación del capital, y la falta de garantía o cobertura de la misma. El contenido de los documentos aportados dista mucho de contener una información clara y comprensible para los demandantes acerca de tales circunstancias, sin que haya constancia de otra información por parte del personal de la oficina bancaria.

El perfil inversor de los demandantes, ahorradores, agricultores, de 76 y 71 años, respectivamente, con estudios de graduado escolar y ama de casa, sin experiencia en el sector financiero junto con la total ausencia de información, adecuada y veraz, conducen a mantener la inferencia obtenida por el juzgador de la instancia, en recta aplicación de lo dispuesto en el artº 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al concluir, de un modo plenamente coherente, y acorde con las reglas de la lógica, que los demandantes habían adquirido dicho producto financiero en la creencia errónea de disponibilidad del capital invertido y posibilidad de recuperarlo en el momento que les fuese preciso; esto es, mediante un conocimiento equivocado de la realidad acerca de las condiciones esenciales del objeto del contrato, determinante de su nulidad conforme a lo dispuesto en el artº 1.265 del Código civil . Consideraciones que conducen a la íntegra confirmación de la sentencia apelada, que en sus restantes pronunciamientos se tiene por reproducida al aplicar rectamente lo dispuesto en los artículos 1.303 y 1.307 del Código civil , con la consiguiente desestimación del recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.-En virtud de lo establecido en el artículo 398, en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad NCG Banco, S.A., el procurador de los tribunales D. José Antonio González Neira, contra la sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ribadavia , en autos de Juicio Ordinario nº 213/13, rollo de apelación nº 125/14, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida de la totalidad del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.