Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 604/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de enero de 2015.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 10 de diciembre de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Remigio

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de diciembre de 2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Remigio representados por el Procurador D. /Dña. IVO BAEZA STANICIC y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ESTHER MEDINA RAMIREZ, contra D. /Dña. Crescencia representados por el Procurador D. /Dña. SIRA CARMEN SANCHEZ CORTIJOS y dirigidos por el Letrado D. /Dña. FERNANDO FRANCISCO SANDOVAL DOMINGUEZ, es parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:.

ACUERDO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Remigio contra Dª Crescencia , para la modificación de medidas establecidas en sentencia de 30 DE JULIO DE 2009 , y en consecuencia declarar que:

HA LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la citada sentencia, en cuanto a la pensión de alimentos, que se fijan en 100 euros mensuale con cargo al padre, que deberá abonar en la cuenta corriente que la madre designe en los 5 primeros días de cada mes, y se actualizará el 1 de enero de cada año con el IPC. Además deberá contribuir al 50% de los gastos extrordinarios.

NO HA LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la sentencia en lo que se refiere a los demás aspectos.

No se imponen costas a ninguno de los litigantes.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 30 de Enero del 2015.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre el actor en alzada la desestimación de la pretensión principal deducida en proceso de modificación de medidas del art. 775 de la L.E.C ., en concreto la denegación del establecimiento de la custodia compartida de la hija menor común Adara, nacida en marzo de 2006, y por tanto en la actualidad de ocho años de edad, y cercana a los nueve.

Hay que tener en cuenta que, cuando se plantea la petición de custodia compartida no como fórmula inicial de guarda, sino como modificación de la guarda ya establecida, corresponde al demandante acreditar que se han producido alteraciones de las circunstancias tenidas en cuenta previamente, sin que pueda invocarse un cambio en la doctrina jurisprudencial más favorable a la guarda conjunta, dado que, como sucede en este caso, el establecimiento de la custodia materna fue acordado por los progenitores de mutuo acuerdo, sancionado en la sentencia de 30/7/2009 .

Pues bien, nada se ha acreditado que conlleve a apreciar una variación de circunstancia que permita considerar más favorable ahora para el interés de Adara el paso de la guarda materna a la compartida. Recordemos la doctrina del Alto Tribunal sobre los parámetros de determinación del mejor sistema de guarda: Las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C .- se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'.

Así resulta de distintos textos normativos del Derecho internacional como la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, y la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, sobre el interés prevalente del menor, así como normas internas como el art. 39 de la Constitución y la Ley de Protección del Menor de 15 de enero de 1996, además de los ya citados preceptos del C. Civil: En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas a que se refiere el art. 92 del C.C . protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto (la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen).

El T. Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada, para que la determinación en el caso concreto del principio general del 'favor filii' normativizado en el art. 92-5 º, 6 º, 7 º y 8º del C.C . como fundamento principal de la decisión se obtenga a partir de datos empíricos reales y no de invocaciones abstractas y retóricas.

Sobre el deber de motivación señala por ejemplo la STS 25/5/2012 : ' Se reproduce a continuación la doctrina de la Sala en materia de falta de motivación: 'La motivación de las sentencias es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE EDL 1978/3879. Desde el punto de vista constitucional, el deber de motivación es inherente al ejercicio de la función jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la razonabilidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS 14 abril 1999 ). La respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber y entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 CC EDL 1889/1, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 CE EDL 1978/3879. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que 'la motivación (...) ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la ratio decidendi de las resoluciones (...)( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Esta Sala ha aplicado esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS 5 noviembre 1992 , 20 febrero 1993 , 26 julio 2002 EDJ 2002/34243 y 18 noviembre 2003 , entre muchas otras). La obligación de motivación de las sentencias está recogida en el art. 218 LEC EDL 2000/1977463, cuyo párrafo 2 establece que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho' y todo ello, 'ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'. La falta de motivación de la sentencia constituye un motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con el art. 469.1 , 2º LEC EDL 2000/1977463, y su concurrencia da lugar a la nulidad, con la consiguiente aplicación de lo dispuesto en la Disposición final 16 LEC . EDL 2000/77463'.

En cuanto a los criterios para la dilucidación de si la guarda compartida es o no el sistema más recomendable en el caso enjuiciado para proteger el susodicho interés superior del menor. La STS de 10/1/2012 nos dice por ejemplo, reproduciendo decisiones anteriores y anticipando otras posteriores de igual contenido: 'Como afirma la sentencia de esta Sala de 8 octubre 2009 ( RJ 2009, 4606) , 'Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven' , criterios que son los que deben tenerse en cuenta para decidir en los casos en que los progenitores no estén de acuerdo en la medida a adoptar. No pueden admitirse como criterios para la resolución del conflicto presentado en este recurso los que utiliza la Sala de instancia, relativos, uno, a la que denomina 'deslocalización' de los niños, cuando esta es una de las consecuencias de este tipo de guarda, y otro, a la actitud de la madre al abandonar el domicilio familiar, puesto que la guarda compartida no consiste en 'un premio o un castigo' al progenitor que mejor se haya comportando durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor.'

El Tribunal Supremo pues, superando la literalidad del art. 92-8º del C.C . que parece concebir la custodia compartida cuando sólo la solicita uno de los progenitores como un régimen excepcional, entiende que el vocablo no se refiere a la excepcionalidad de su concesión, sino al hecho de que se solicite sin acuerdo de los progenitores. Pero que una vez solicitado por uno de los padres, no es excepcional sino normal su concesión, siempre que se cumplan los requisitos de determinación favorable del interés del menor en este tipo de custodia. Es más, si bien a diferencia de algunos ordenamientos autonómicos con el aragonés o el valenciano - art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo y el art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven)- el régimen de custodia compartida no se considera en el art. 92 del C.C . preferencial legalmente sobre el de guarda monoparental, el T. Supremo ha formulado como doctrina jurisprudencial en la STS de 29/4/2013 que la custodia compartida es un régimen no sólo normal, sino incluso el deseable en cuanto sea posible. Como señala el Alto Tribunal, sentando criterio: ' Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'

En este caso, lo único que alega prácticamente el demandante es que cuando se acordó de mutuo acuerdo la guarda materna no tenía dos hijos de otra relación, como sucede ahora, en que además está asumiendo la carga principal del cuidado de sus hijos, dado que su actual pareja trabaja. Nada de ello tiene que ver, sin embargo, con la guarda de Paloma , ya que tuviera o no hijos de otra relación, el padre de Paloma podría haber solicitado la guarda compartida. A Paloma se la cuida entre sus dos progenitores, y es indiferente para esa vela si un progenitor tiene hijos de otras relaciones. Por tanto, este factor, al que tanta importancia concede el apelante, no supone variación alguna de circunstancias.

Del mismo modo, a los efectos de aplicación del art. 92 del C.C ., está acreditada la pésima relación entre los progenitores, que no tienen relación alguna desde hace mucho tiempo, lo que impide el ejercicio cotidiano de la corresponsabilidad parental. Por si fuera poco, el padre ni siquiera está cumpliendo adecuadamente el régimen de guarda de Paloma , ya que no cumple el día intersemanal. Si actualmente le resulta difícil, según admite, conciliar la visita de Paloma con el cuidado de sus otros hijos, más difícil aún le sería tener a Paloma semanas enteras.

Por último, el cambio de custodia supondría un cambio brusco para la estabilidad de Paloma , ya adaptada satisfactoriamente a la guarda materna -de hecho el apelante no denuncia incumplimiento de deberes filiales por parte de la madre, ni disfunciones en el cuidado personal, social y educativo de su hija por dicha madre-. Este cambio de sistema, con inmersión en la familia paterna con dos medio hermanos, no ha sido evaluado mediante dictamen pericial alguno.

En conclusión, tanto por la inexistencia de variación de circunstancias, como porque el actual sistema satisfacer de forma más adecuada el interés de la menor, que ya lleva más de cuatro años bajo custodia exclusiva materna, procede desestimar el recurso de apelación, que aparentemente se sustenta más en la pérdida de recursos económicos del recurrente que en un real deseo de implicarse en mayor grado en la guarda de su hija.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 se imponen a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Remigio , contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Puerto del Rosario , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico