Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 39/2015 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00053/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 39/15

Asunto: ORDINARIO 187/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.53

En Pontevedra a doce de febrero de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 187/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 39/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: COMUNIDAD PROPIETARIO EFº PLAYA000 , representado por el Procurador D. JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE, y asistido por el Letrado D. EVARISTO PEDRO ESTEVEZ VILA, y como parte apelado-demandado: COMUNIDAD HEREDITARIA DE Sebastián , representado por el procurador D. ANA MARIA VARELA RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. DOMINGO ESTARQUE MORENO; D. Jesús Luis , representado por el Procurador D. JESUS MARTÍNEZ MELÓN, y asistido por el Letrado D. ALBERTO MARTIN MENOR; CONSTRUCTORA AGUIN MAGDALENA, representado por el Procurador D. RAQUEL SANTOS GARCÍA, y asistido por el Letrado D. EMILIANO CACABELOS MONTES, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 17 septiembre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio PLAYA000 , contra Constructora Aguín agdalena SL y la Comunidad Hereditaria de D. Sebastián , y en consecuencia, debo condenar y condeno a los codemandados Constructora Aguín Magdalena SL y la Comunidad Hereditaria de D. Sebastián a que abonen conjunta y solidariamente a la parte demandante la cantidad de cuatro mil ochocientos veinte euros con setenta y ocho céntimos (4.820,78 euros). Sin imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio PLAYA000 , contra D. Jesús Luis . Con imposición de las costas causadas a este codemandado a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Comunidad Propietarios efº PLAYA000 , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Fachada de la edificación.-En virtud del precedente Recurso por la apelante la Comunidad de Propietarios del PLAYA000 , de Portonovo, se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 187/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados en tanto no acogió íntegramente la demanda que formuló en su día por vicios ruinógenos en el inmueble de su titularidad sito en AVENIDA000 NUM000 contra los integrantes en el proceso constructivo, pretendiendo que la estimación sea íntegra.

Como quiera que las cuestiones relativas a prescripción y de ley aplicable han quedado pacíficas en la instancia, únicamente centraremos el objeto de esta apelación en el análisis de aquellos defectos cuya indemnización pretende la comunidad actora y que no le han sido reconocidos al amparo del art. 1591 del C. Civil por ruina funcional, no resultando aplicable la Ley de Ordenación de la edificación cuando es así que la fecha de obtención de la licencia lo es de 1998.

Así en concreto expone que las humedades y decoloracionesde la fachada que la sentencia atribuye a un defecto de mantenimiento, y por la exposición de la fachada a los agentes atmosféricos a un proceso natural de desgaste que no puede imputarse a ninguno de los agentes intervinientes, yerra en su apreciación toda vez que no solo deben respetarse la dirección y correcta ejecución de las obras sino también la elección y su plasmación en el proyecto correspondiente, de la solución constructiva adecuada. Es así que una fachada monocapa exponiéndola a los agentes atmosféricos, sobre todo al Sur en Galicia es una elección inadecuada de la solución constructiva y esta es la que provoca la decoloración de la fachada y no la omisión de la Comunidad de propietarios en su mantenimiento. La resistencia de los materiales a los agentes atmosféricos debe constituir un elemento previsto en la elección de la solución constructiva.

Es verdad que el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de octubre de 1996 sobre la responsabilidad que pudiera incumbir a los técnicos integrantes de la dirección facultativa ha precisado que 'la aparición de los Aparejadores en el ámbito de los técnicos intervinientes en la construcción obliga también a deslindar sus responsabilidades de las concernientes a los Arquitectos, correspondiendo a estos, en términos generales, las derivadas de defectos tanto del proyecto básico como del de detalle o de la alta dirección, dirección superior o mediata, en relación con el suelo o las circunstancias concretas de la obra o de su designación de materiales o soluciones constructivas inadecuadas ; mas, cuando el proyecto de ejecución contiene la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad, antes del comienzo de la obra, o parcialmente antes y durante la ejecución de la misma, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, la mala colocación de las telas asfálticas y la falta de adherencia de los morteros, como fallos constructivos y de ejecución, han de atribuirse al constructor (hoy en su concepto amplio) y a los Aparejadores, directores inmediatos y vigilantes de las mezclas, una vez que el proyecto contenía las suficientes especificaciones para la colocación de aquellas y en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el proyecto de la obra, infringiendo así el contenido de los arts. 2 del D. de 16-3-35, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero , regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de 'inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director' (art. 2 del primer Decreto ) o, como se expresa en el segundo, 'inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación' (art. 1º A )'.

Siendo ello así podría exigirse responsabilidad por el empleo de un material no adecuado para el recubrimiento de la fachada, a la sazón el monocapa, ahora bien, este no es el caso toda vez que de manera unánime los peritos son contestes en que atendiendo a las circunstancias de tiempo y lugar en que la obra fue efectuada no se pensó que el empleo de este material pudiera resultar inadecuado. Tan es así que el propio perito de la parte actora menciona que eso lo sabemos 'a toro pasado', en su día contaba con 'todas las bendiciones, pero a su juicio resultó que no se comporta nada bien', además de que es un hecho notorio y por tanto exento de prueba de que en Galicia existen innumerables edificaciones con dicho recubrimiento.

Pero es más, la propia posición de la parte apelante al realizar tales aseveraciones no vienen sino a corroborar que, precisamente, tratándose de ese material resultaba ineludible la realización de tareas de mantenimiento, que en 14 años no se hicieron en el edificio de litis, pese a que desde luego eran de todo punto aconsejables sino cada dos años, al menos cada 5 o 7, especialmente castigado porque se hallaba expuesto directamente a la acción del mar, factor este de especial consideración en cuanto al efecto que produce sobre las edificaciones.

Así las cosas, nos parecen muy adecuados los argumentos que obran en la resolución a quo cuando discrimina los daños estéticos, el efecto decoloración que sufre la fachada del edificio, particularmente en el viento sur-este, así como humedades, grietas o desprendimientos estos últimos debidos a una defectuosa ejecución que no se discute en esta alzada, frente a los primeros que se deben a una clara falta de mantenimiento en lo que están de acuerdo todos los peritos. Precisamente por ello se hace responder al arquitecto técnico y a la constructora en tanto se ha ejecutado mal el revestimiento monocapa, y en el libro de órdenes se hace constar que ' se deberá impermeabilizar el revestimiento monocapa'.

A partir de ahí se analiza por la sentencia el otro motivo de recurso frente a ella en orden a la extensión de fachada que debe repararse por la concurrencia de dichos desprendimientos y grietas en el monocapa que se limita a 93m2, frente a los 400 m2 a que se refiere el Sr. Argimiro a fin de corregir el defecto estético que implicaría corregir unas partes y dejar otras a efectos de color, porque 'no puede obviarse que en el momento actual la fachada presenta decoloraciones, no tiene un aspecto uniforme de tonalidad, circunstancias ajenas al proceso constructivo, problema estético con el que no deben pechar ni la promotora, ni la comunidad hereditaria del arquitecto técnico, al no haberse efectuado por la CCPP demandante las labores de mantenimiento. En caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto al incluirse dentro de las obras de reparación obras de mantenimiento que debió acometer en su día, la parte actora.'

Ciertamente en el caso concreto, y examinado los reportajes fotográficos obrantes en autos que revelan el mal estado exterior de la fachada imputable no solo a la defectuosa ejecución sino también a la negligente o nula actuación de mantenimiento por parte de la Comunidad apelante, la solución adoptada por el juzgador a quo se nos presenta como ponderada atendiendo a las circunstancias del caso. Piénsese que si a la Comunidad de propietarios le resulta imputable el estado de la fachada en 307 m2 y al arquitecto técnico y constructora 93 m2, no es de recibo y efectivamente provoca un enriquecimiento injusto, condenarles a que puesto que han de reparar 93 lo hagan todo por el efecto estético (paños de distintos colores) que también han provocado aquellos con su conducta omisiva.

El motivo, decae.

SEGUNDO.- Humedades en terrazas.-Se cuestiona, en segundo lugar, y reprocha a la resolución a quo que no considere acreditado que las humedades existentes en las terrazas se deban a una deficiente impermeabilización ni que se haya efectuado ninguna cata al efecto. Alude al informe elaborado por el Sr. Argimiro y por el Sr. Adriano (de la parte demandada, Sr. Jesús Luis ) que recogen las humedades son de distintas características y se deben a filtraciones puntuales por la cubierta (ventanas Velux en algún caso ya soluciona), por alguna terraza y por los cerramientos de aquellos terrazas cuyo mortero monocapa se encuentra fisurado o en deficientes condiciones. No cabe invertir la carga de la prueba pues advertidos los daños en el elemento constructivo correspondiente y su entidad se presume su carácter ruinógenos y la obligación de reparación por parte de los demandados. La existencia de humedades en las terrazas sus distintas causas así como lo sistemas de reparación se recogen en el informe del Sr. Argimiro y Adriano , por lo que la sentencia debe ser revocada en este punto.

Implícitamente viene a reconocer la parte apelante que no se ha determinado la causa de las humedades en las terrazas (atendiendo a dos de los informes periciales) y que siendo así, pero constando la existencia del vicio, se presume ruinógenos es imputable a los demandados.

Respecto a la responsabilidad objetiva, es cierto que el art. 1591 del Código Civil la establece y que al actor le es suficiente con probar el hecho, pero el hecho no es simplemente un daño sino que el daño tiene su origen en vicio constructivo. Quien es el responsable de dicho vicio constructivo no le corresponde probarlo al actor, por la inversión de la carga de la prueba, y deberán ser los agentes que intervinieron en la construcción quienes deberán probar que no tuvieron ninguna intervención en dichos vicios. Es decir, el nexo causal sí debe probarlo el actor, lo que no está obligado a probar es la culpa de todos o cada uno de los agentes que intervinieron, dicha culpa, acreditado el daño y el nexo causal, se presume salvo prueba en contrario.

Es lo cierto que como señala el Letrado del arquitecto técnico, el reportaje fotográfico abundante existente en el informe del perito D. Argimiro nuevamente pone de manifiesto que las humedades en las terrazas provienen de las grietas del monocapa que ya han sido objeto de tratamiento en el concepto de 'fachada' pero sí y sobre todo a la falta de mantenimiento en una zona tan expuesta como lo son las terrazas, como se observa en aquellas. Los sumideros no están limpios, el color del monocapa sufre inevitablemente por el sol, el agua y la salitre, muy importante es que los canalones no se han limpiado ni se han sellado sus juntas, tampoco se ha limpiado el mortero, sin que les sea exigible que lo hayan de hacer los técnicos o la constructora cada dos años. En suma, también a juicio de la Sala se trata de un defecto de mantenimiento el que ha ocasionado el defecto, piénsese en el estado de cualquier domicilio donde no se pinta en 14 años, evidentemente si ello sucede en la fachada marítima, las consecuencias son las que se observan en el reportaje fotográfico.

TERCERO.- Ausencia de vestíbulos de seguridad en garaje.-Ausencia de vestíbulos de seguridad de acceso al garaje a través de distintas escaleras del edificio así como de puertas con sistema de cierre automático y resistente al fuego, con apertura hacia el interior del vestíbulo se recoge en todos los informes periciales, lo cual implica una vulneración de la normativa contra incendios del edificio CPI-96, y el juzgador a quo presume en los términos del art. 386 de la LEC que debió existir porque en otro caso no se hubiera concedido la licencia de primera ocupación, es impensable que ello hubiera sucedido incluso en palabras del Sr. Argimiro , perito de la actora y del Sr. Adriano también, para a continuación echar de menos la existencia de una prueba complementaria (arquitecto o vecinos) en orden a determinar qué sucedió realmente.

A juicio de la parte apelante resulta inadmisible que se presuma que la obra se ha ejecutado conforme a la normativa contraincendios y por eso obtuvo el final de obra y la licencia de primera ocupación, toda vez que lo preveía el proyecto, y se afirma que debían haber probado cuándo se efectuó la modificación. Según la parte recurrente la acreditación del defecto constructivo y su gravedad recuerda la jurisprudencia que la objetivación de la responsabilidad en el ámbito del art. 1591, mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación supone que, una vez probados los defectos por el demandante incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad, con cita de numeras sentencias del TS. Por tanto probado el defecto se presume la culpa por los partícipes en el proceso constructivo.

Las partes que se oponen al recurso, particularmente los letrados de los técnicos sostienen que acierta la resolución a quo en tanto que ha quedado acreditado por todos los peritos con rotundidad (a la sazón, de la parte actora, D. Argimiro , D. Damaso , D. Gumersindo que es técnico municipal afirmó que es en lo que más se fijan) que declaran en autos, reconocen que es imposible que se hubiera otorgado la licencia de primera ocupación y el final de obra por su parte, si es que dicho zaguanes no existían en cumplimiento de la normativa de seguridad contra incendios. Al mismo tiempo también se pronunciaron sobre la posibilidad de que se hubiera hecho desaparecer para facilitar la zona de maniobras en el garaje, salvo el Sr. Argimiro que indica que no se hicieron nunca porque no hay vestigios

En esta tesitura el tribunal coincide también con el juzgador a quo cuando aplica la prueba de presunciones del art. 386 de la LEC y colige que efectivamente cabe concluir con que el vestíbulo de seguridad existió partiendo del hecho de que se ha concedido por la licencia de primera ocupación, y estaba previsto en el Proyecto de la obra resultando que, si ahora no existe, es que se le hizo desaparecer. Como indica la recurrida con un razonamiento que compartimos 'debe partirse de la concesión de tal licencia por parte del Ayuntamiento, tras la visita de un técnico municipal, constando en el proyecto tales elementos constructivos. Por lo tanto partiendo de lo manifiesto, grosero o evidente de tal ausencia, que la misma sería advertida por el técnico municipal, lo que motivaría un informe negativo que conllevaría la denegación de al licencia, por afectar a un aspecto crucial en la seguridad del edificio cabe concluir que la misma fue concedida por existir tales elementos. A mayor abundamiento, las puertas de tales vestíbulos, en cuanto a su material (madera) y la zona de apertura, se revelan como inapropiadas de una forma palmaria. No es coherente que un técnico municipal nos e percate de tal deficiencia/omisión, ni tampoco ante tal ausencia emita un dictamen positivo, es lógico concluir con que no sería aprobado por el Ayuntamiento. Por ende ante la existencia de unos planos en que se reflejan los vestíbulos de independencia sin que conste ninguna modificación sobre tal extremo en el Libro de Órdenes y Asistencias ....así como la licencia de primera ocupación, es lógico concluir con que tales elementos constructivos existían al tiempo de la visita del técnico municipal, produciéndose su alteración con posterioridad, sin que se haya practicado prueba alguna tendente a determinar, cómo, cuándo y a instancia de quien se efectuó tal modificación.'

Como decimos la presunción que establece el juzgador a quo es correcta -el vestíbulo existió y se hizo desaparecer-, no solo por la existencia de la licencia de primera ocupación por parte de un tercero, además una Administración Pública como es el Ayuntamiento, sino también el certificado final de obra que suscribe el arquitecto en su día (bajo su responsabilidad, que es mucha en materia de seguridad si no se contemplara en el proyecto) en relación al plano que efectivamente los dibujaba. Además nos hallamos ante una respuesta rotunda en la vista de D. Argimiro perito de la parte actora, el técnico que visita el inmueble se hubiera percatado de que ese vestíbulo no existiera, y añade: 'y lo digo categóricamente'. Pues bien, en esta tesitura no cabe entender que la resolución recurrida hubiera invertido la carga de la prueba propia de este tipo de acciones, probado el vicio se presume que fue causado por los intervinientes en el proceso constructivo, sino que por éstos se ha acreditado lo contrario se ha destruido por otra presunción de peso aquella otra de responsabilidad cuasi objetiva de su parte.

El motivo decae.

CUARTO.- Patologías interiores de viviendas y Recogidas de pluviales de la rampa de acceso a garajes.-Respecto a las primeras patologías aduce la parte apelante que la inadecuada ejecución del mortero monocapa y la inadecuada solución constructiva, en defectos de estanqueidad de las terrazas son la causa de las mismas y que han sido rechazadas por S.Sª en la instancia porque los achacó a aspectos vinculados a la falta de mantenimiento, es lo cierto que como esta Sala ha confirmado la sentencia en tales aspectos, debe mantenerse la misma conclusión.

En cuanto a la recogida de Pluviales de la Rampa de acceso a los garajes aduce la Comunidad apelante que la pare actora ha acreditado que cada vez que se producen lluvias importantes, debido a la inadecuada dimensión de las canaletas de recogida de las aguas unido a la pronunciada pendiente de bajada al garaje se producen inundaciones apuntadas por los peritos, si bien estos difieren y algunos entienden que se debe a la falta de mantenimiento al encontrase las canaletas con suciedad en el momento de la inspección. Nuevamente la parte demandada puesta en evidencia el daño, no ha acreditado que las canaletas fueran eficientes para la recuperación de las aguas que discurren por la rampa, evitando así las repetidas inundaciones en los garajes.

Los peritos que emiten sus dictámenes en autos revelan que cuando se fue a hacer la inspección comprobaron que el sumidero de litis no estaba limpio, dos de ellos (SR. Damaso , 'yo bajé a comprobarlo, estaba lloviendo y la rejilla eliminaba el agua perfectamente' y de Adriano 'muy sucio' dijo) entienden que la sección del sumidero es suficiente si está limpia para recoger las aguas que caen por la rampa. Asimismo el reportaje fotográfico del informe que aporta la parte actora constata que efectivamente se visualiza dicho estado porque estaban llenas de hojas, y así se mantenía en agosto de 2010 y junio de 2011 (declaraciones de los peritos), de ahí que cuando el juzgador a quo considera que la ausencia de tales labores de limpieza afecta al caudal de evacuación, impidiendo que el mismo cumpla su función, y se descarten las alegaciones sobre su deficiente dimensionado, puesto que tales afirmaciones se centran en la pendiente de la vía de acceso desde la AVENIDA000 y la falta de capacidad para evacuar el agua acumulada en tal pendiente. Además efectivamente tiene en cuenta que los peritos que hacen esta última consideración no tienen en cuenta que existe una rejilla superior que también estaba sin limpiar.

No estimándose acreditado el vicio, el recurso decae en su integridad.

QUINTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por la Comunidad de Propietarios del PLAYA000 , en Porto novo representada por el Procurador D. Gabriel Santos Conde contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 187/11 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cambados, la debemos revocar y revocamos con imposición de las costas a la parte apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente; y D. MANUEL ALMENAR BELENGUER; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente.