Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 95/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00053/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TERUEL

ROLLO NÚMERO 95/2015

VERBAL 233/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO TRES DE TERUEL.

SENTENCIA NÚM.53

ILMA. SRA. DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES CONSTITUÍDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL PARA LA RESOLUCIÓN DE ESTE RECURSO.

En Teruel a 26 de noviembre de 2015.

Visto ante esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo de la Santa Márquez y asistida por la Letrada Dña. María José Cosmea Rodríguez, contra la sentencia dictada el 8-9-2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en los autos de juicio verbal seguidos con el número 233/2015, en el que han intervenido como partes, la entidad apelante como demandada y como demandantes D. Indalecio y Dña. Marina , representado por el Procurador de los Tribunales D. Indalecio y asistidos por el Letrado D. Miguel Redón Esteban.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

'Que estimando íntegramente la demanda de juicio verbal 233/2015, interpuesta por D. Indalecio y Dña. Marina contra., ' Bankia S.A.' debo DECLARAR la anulabilidad de la adquisición de acciones de Bankia Subtramo Minorista, en fecha 19-7-2011, por importe equivalente a cuatro mil novecientos noventa y ocho euros con setenta y cinco céntimos (4.998,75) euros, reintegrando el actor los valores con los rendimientos en su caso obtenidos y CONDENANDO a la demandada a la devolución al actor a la suma de dicho importe, más los intereses legales devengados desde el 19 de julio de 2011.

Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la demandada 'Bankia, S.A.'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia, en tiempo y forma, fue preparado y se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte demandada. Admitido a trámite, y evacuado el pertinente traslado por la parte contraria, con su escrito en el sentido de oponerse, fueron elevados los autos a esta Audiencia que no consideró necesaria la celebración de vista, habiendo tenido lugar la votación y fallo de la causa el día señalado en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.-A la decisión del juzgador de instancia por el que se estima la demanda en el ejercicio de una acción de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia Subtramo Minorista, se opone la entidad bancaria alegando el error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1265 y siguientes del Código Civil .

Se alega que la acción de una sociedad no es un producto complejo, que cualquier ciudadano con capacidad jurídica para operar en el mercado bancario sabe que la acción es un producto de riesgo con el que puede ganar o perder la inversión, sin que los rendimientos estén garantizados. Que la parte actora suficientemente informada, ya que consta toda la información contractual y precontractual debidamente firmada, siendo que los riesgos del producto están debidamente definidos en el resumen del folleto de la OPS, se afirma, ha suscrito las acciones de forma libre, consciente y voluntaria y por tanto no se dan los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para probar el error del consentimiento en los contratos afectados por el ' Componente de Aleatoriedad', con referencia a la STS de 19-10-2013 . Se añade que aun admitiendo hipotéticamente que la imagen financiera inicialmente proporcionada no fuera fiel, éste no fue el motivo que empuja a la actora a presentar esta demanda, sino la pérdida económica por ellos sufrida a consecuencia de la decisión del FROB de reducir capital social de la entidad mediante la reducción del valor nominal de las acciones. Es decir los clientes reclaman porque finamente se concretó un riesgo del que estaban claramente advertidos, pues en el Resumen del Folleto constaba advertida la posibilidad de que el FROB se convirtiese en el accionista de control de BFA y por consiguiente de su filial Bankia y que el accionista de control optase por realizar una reducción y/o ampliación de capital; ya desde febrero de 2012 los clientes tenían información suficiente para anticipar una evolución negativa del valor bursátil de la entidad y habiendo estado el valor de la acción desde su compra en valores bastante superiores, los compradores pudieron realizar el mismo. Se sostiene en resumen que los clientes pretenden trasladar a Bankia el perjuicio de sus propias decisiones, asumiendo un riesgo conocido e inherente al producto que adquiría.

Se reducen los motivos a tres:

Error en la valoración de la prueba: no hay indicio probatorio que permita acreditar que la información facilitada por Bankia no reflejara la imagen fiel de la entidad.

La imposibilidad de aplicar en este procedimiento la doctrina del hecho notorio.

La inexistencia de error en el consentimiento.

SEGUNDO.-No comparte este Tribunal los motivos a los que ya tuvo ocasión de enfrentarse en el recurso anterior a ésta sobre la misma cuestión, es decir el rollo 88/2015 de este Tribunal valga lo allí expresado para decidir la misma cuestión, pues se aprecia la necesaria identidad de razón así se dijo y se mantiene:

Que este Tribunal comparte la doctrina emanada de las diferentes sentencias de las Audiencias Provinciales que sirven de fuente a la decisión recurrida.

Y para argumentar tal decisión partimos del análisis que proporciona la doctrina más autorizada. Así ha de considerarse que las ofertas públicas de suscripciones de valores en el mercado primario son negocios complejos en cuya regulación convergen diversos sectores del ordenamiento. La OPS comienza con la decisión de la entidad emisora de lanzar la oferta y culmina con los múltiples contratos de adquisición. Con carácter general la legislación exige que el oferente elabore, someta al organismo supervisor y publique previamente a la oferta el folleto informativo, documento complejo que ofrece información financiera sobre el emisor, sobre la posible evolución del negocio, características de los valores a ofertar y las condiciones concretas de la oferta, es el elemento que normaliza la oferta y permite su comparación con las de otras entidades. La oferta propiamente dicha deberá contener todos los elementos necesarios para que el negocio se perfeccione con la aceptación del inversor (se trata de contratos de adhesión, celebrados en masa con cláusulas predispuestas que figuran en el folleto). El folleto es el vehículo a través del cual se cumplen las exigencias de transparencia e información. El control sobre el mismo del organismo supervisor es de carácter formal y no garantiza la veracidad del a información suministrada.

Cierto es que la línea más tradicional en la interpretación del error vicio, se ha venido considerando la dificultad de declarar la nulidad por vicio del consentimiento en la adquisición de acciones cuando finalmente la inversión no produjo el rédito que el adquirente esperaba, tal es el argumento que sostiene el apelante, sirva de ejemplo la STS de 20 de enero de 2014 en que con referencia a un SWAP se afirmaba:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de la ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto el carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riegos asumidos,de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error '

También ha de convenirse que la acciones y otros valores mobiliarios no son productos financieros complejos, así están expresamente calificados en la LMV ART. 79bis 8., por lo que ciertamente las exigencias de información test de idoneidad y test de conveniencia no juegan ningún papel. Y de otra parte no existe en tales productos un nivel de riesgo cuyo conocimiento resulte esencial en la estructura del negocio, ni presentan ningún componente especulativo; ello permite descartar los criterios sobre la relevancia de la omisión de la información en la formación del consentimiento. Ello ha llevado a una jurisprudencia anterior y referida a productos diferentes a negar la eficacia del vicio- error basada en falta de información.

Sin embargo la cuestión que abordamos ofrece matices sustancialmente diferentes pues no se trata de un defecto de información sino de la información engañosa en el folleto.

En nuestro caso se describen los hechos por la doctrina en los siguientes términos:

'Hechos del caso: emisión de suscripción con publicación de folleto y del tríptico resumen en el que se ofrecía información sobre el emisor, se detallaban las características de la OPS, del procedimiento de suscripción, la finalidad de la oferta ( ' reforzar y optimizar la estructura de recursos propios del banco y así cumplir los requisitos establecidos en el RDL 2/2011 de, 18 de febrero...), se informaba de las entidades participantes ( Bankia como entidad coordinadora global y un número de entidades financieras relevantes como entidades colaboradoras para la colocación de los diversos tramos), y se ofrecían como accesibles diversos documentos registrados en la CNMV. El folleto igualmente contenía información financiera en sus págs. 193-194 y otra información financiera relevante, información sobre el desarrollo de la oferta y sobre la fijación de precios de los distintos tramos de inversores cualificados y minorista. Junto al folleto se emitieron folletos de publicidad que resaltaba diversos extremos.

Hechos posteriores: El día 4 de mayo de 2012, Bankia presentó las cuentas del ejercicio 2011, sin auditar y a través de un hecho relevante (documento nº 17 de la demanda). En la cuenta de resultados consolidada, se reflejaba un beneficio de 304.748.000 euros. El día 7 de mayo de 2012 la CNMV publicó como hecho relevante una comunicación del entonces presidente de la entidad en la que informa de su renuncia a la presidencia de Bankia. Dos días después, el día 9 de mayo, la entidad fue intervenida a través del Fondo de Reestructuración Bancaria (FROB), que adquirió el 100% de BFA y el 45% de Bankia. A partir de ese momento se produjo un descenso continuado del valor de las acciones hasta que el día 25 de mayo de 2012 la CNMV acordó la suspensión de la cotización. En esa misma fecha Bankia comunico a la CNMV la aprobación de unas nuevas cuentas Anuales del ejercicio 2011, en las que se reflejaban unas pérdidas de 2979 millones de euros, frente a los 309 millones de beneficio declarado, y sin auditar, veinte días antes. Y ese mismo día también Bankia solicitó al FROB una aportación de capital de 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad. A partir de ahí se produjeron rebajas en la calificación crediticia ( por las agencia de rating Mooddy`s y Fitch), la reformulación de las cuentas ( el consejo de administración entrante el 25.5.2012 reformuló las cuentas a la vista de las circunstancias económicas sobrevenidas, evolución del mercado y cambos normativos, con el resultado de profundos cambios en las magnitudes relevantes); siguió las reestructuración por el FROB con posteriores medidas de recapitalización y gestión de instrumentos híbridos; finalmente la valoración económica realizada por el FROB sobre la base del informe de valoración encargado a expertos independientes ofreció un resultado negativo y un valor liquidativo de cero; el 16-4-2013 la comisión rectora del FROB acordó reducir el capital social mediante, entre otras medidas, la disminución del valor nominal de las acciones'.

Las sentencias dictadas hasta la fecha sobre la base de la anterior exposición de hechos se viene a afirmar que la información contable contenida en el folleto de la OPV resultaba falsa y en todo caso no reflejaba la imagen fiel de las cuentas de la sociedad, su divulgada solvencia ni su situación económica y financiera real. Es aquí donde reside el vicio error del consentimiento, pues probado lo anterior parece evidente que el contratante sufrió un error sobre las condiciones de la cosa adquirida, de forma que de haber conocido la realidad de la situación de la entidad no habría ido a la OPS, pues como se dice en las sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia ( Sección 9ª de 29-12-2014 , 7-1-2015 y 21-1-2015 ) ' no se trata de que el suscriptor de las nuevas acciones tenga un error sobre el significado real de tal clase de contrato o que tenga representado otro negocio jurídico distinto, sino que el error recae sobre la condiciones de la cosa que indudablemente han motivado su celebración, siendo relevante y esencial, por las siguientes consideraciones:

1º Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.

2º Esos datos económicos, al encontrarnos en un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al público inversor quien con tales datos evalúa y considera su decisión de suscripción, resultado evidente que la representación equivocada que se hace el inversor ante esa información divulgada; está en la creencia de que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acción de una sociedad con pérdidas multi-millonarias.

3º Siendo contratos de inversión en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima como causa y fin del contrato, la obtención de rendimiento ( dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento.

4º El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende la viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor'.

Vicio del consentimiento que, parafraseando al Tribunal Supremo en la sentencia citada con anterioridad, se da pues se muestra la representación equivocada del negocio de manera razonablemente cierta, afectando no al carácter aleatorio del negocio sino a la entidad del riesgo asumido.

Expuesto lo anterior, valgan los anteriores argumentos para desestimar el alegado error en que incurre la sentencia, sobre la solvencia de la entidad demandada.

TERCERO.-Conviene añadir en la presente decisión, que este Tribunal no aprecia la prejudicialidad penal con la Diligencias Previas nº 59/2012 que se tramitan en el Juzgado Centra de Instrucción número 4, y que ha sido alegada en el curso de los motivos que hemos sintetizado en el primera fundamento de esta resolución.

La prejudicialidad penal, regulada en los artículos 40 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , opera cuando existe una íntima conexión entre el objeto del pleito civil y la cuestión penal, bien porque dicho objeto esté inserto en el proceso penal, bien porque la decisión que ha de adoptarse en el proceso civil dependa, de forma directa de la decisión que adopte la jurisdicción penal sobre un determinado hecho, que sin ser debatido en aquél tiene una influencia determinante en el fallo. Este proceder tiene como fin el evitar la simultaneidad de dos procedimientos en los que pudieran recaer sentencias disconformes a y aun contradictorias, subordinándose la jurisdicción civil a la penal, con la consiguientes suspensión del pleito mientras continúe el procedimiento criminal; en cuya línea el artículo 10.2 LOPJ señala que la existencia de una cuestión prejudicial penal, de la que no puede prescindirse por la debida decisión o que condicione directamente al contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales. Fuera de estos casos no procede la suspensión del pleito civil, como ha declarado el Tribunal Supremo, e incluso en estos casos su aplicación debe ser restrictiva a fin de evitar infracciones del derecho a la tutela judicial efectiva mediante injustificadas suspensiones con base en pleitos penales.

Conforme a ello estima este Tribunal en consonancia con la tendencia del resto de las Audiencias Provinciales que la calificación penal que pueda atribuirse a los hechos denunciados, y las personas que pudieran resultar responsables de los mismos en las Diligencias Previas referidas no tiene la incidencia requerida según los preceptos mencionados, pues el vicio-error en el consentimiento se sitúa en el marco del dolo civil sobre la información facilitada a los adquirentes en relación con la verdadera situación financiera de la empresa y ello discurre en paralelo y al margen de la calificación jurídica penal; no existe dependencia ni íntima conexión entre los objetos.

CUARTO.-Por lo expuesto el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada imponiendo a la parte apelante las costas causadas por su recurso de conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS,los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos, NOHABER LUGAR al recurso de apelación presentado por Bankia S.A. contra la sentencia dictada el 8-9-2015, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel en los autos de juicio verbal seguidos con el número 233/2015 y como consecuencia:

1º.- Debemos de confirmarla y la confirmamos íntegramente.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.