Sentencia Civil Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 482/2014 de 02 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000482/2014

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 53

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª Mª DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA

Dª MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a dos de marzo de dos mil quince.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000770/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandado - apelante/s PEIRO CAMARO SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. PABLO IBAÑEZ BENLLOCH y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª GLORIA BENLLOCH SORIANO, y de otra como demandante - apelado/s ALQUIMIA FRUITS S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JUAN J. BLANCH DURICH y representado por el/la Procurador/a D/Dª ENRIQUE MACHI MACHI.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, con fecha 13/03/2014, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDAformulada por la mercantil ALQUIMIA FRUITS S.Lrepresentada en juicio por el Procurador de los Tribunales D º Enrique Machi Machicontra la mercantil PEIRO CAMARO S.Lrepresentada en juicio por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Benlloch Soriano, y en consecuencia:

Declaro la resolución del contrato de compraventa concertado entre la actora y la demandada, facturas numero 2011/1738 y 2011/ 11739 de fechas 26-03-2012 y 30-03-2012 respectivamente de la mercancía siguiente: 56.160,00 euros IVA incluido; Mandarina Nadorcott categoría 1, calibre 1-2-3 total kilos netos 43.200, 00; 4800 platones 9 kg granel. Igualmente constando acreditado de los documentos de Autos doc. 23 y 32 de la demanda así como testifical del Sr. Marcial que la mercancía que éste adquirió a Alquimia Fruits SL le fue reembolsada por la misma debe condenarse a la parte demandada a la restitución, de la cantidad de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS EUROS ( 36.900 euros) mas los intereses legales correspondientes .

Condeno a la demandada a que indemnice deberá a la actora o a su legitimo representante firme que sea la presente resolución, en concepto de daños y perjuicios la cantidad de CINCO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CINCO CENTIMOS (5886, 5 euros) mas los intereses legales correspondientes.

Se imponen las costas procesales causadas a la mercantil demandada.

QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONALformulada por la mercantil PEIRO CAMARO S.Lrepresentada en juicio por la Procuradora de los Tribunales D ª Gloria Benlloch Soriano contra la mercantil ALQUIMIA FRUITS S.Lrepresentada en juicio por el Procurador de los Tribunales D º Enrique Machi Machi, y en consecuencia declaro no haber lugar a la misma absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Se imponen las costas procesales causadas a la parte actora.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 23/02/2015 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se formula por la parte demandada inicial y actora reconvencional PEIRÓ CAMARO S.L contra la sentencia, que estimó en parte la demanda interpuesta contra ella por ALQUIMIA FRUITS S.L, sobre resolución del contrato de compraventa de mandarinas Nadorcott cargadas en dos contenedores desde el domicilio de la primera hasta el puerto de Valencia y embarcada en éste hasta Jeddah, al amparo del art.1124 CC por inhabilidad total de su objeto con restitución del precio dado a cuenta de 36.900 euros más intereses legales e indemnización de daños y perjuicios, y que desestimó la reconvención en reclamación de 19.260 euros como parte de tal precio que queda por abonar por el mismo contrato.

Se basa el recurso,en petición de la desestimación de la demanda y consecuente estimación de la reconvención en que la anterior sentencia incurre en lo siguiente: 1)Omite pronunciarse sobre el carácter mercantil y el Incoterm empleado, Exworks, en relación con la compraventa de autos siendo que se ello deriva la obligación del comprador de examinar la mercancía y el riesgo que asume una vez la retira del domicilio del vendedor, examen que la actora no hizo lo que motivó que de existir no viera los vicios que alega siendo aparentes; 2)Vulnera el art.217 de la LEC al ser carga de la actora probar que el día 2-4-2012 de entrega de las mandarinas éstas se encontraba en malas condiciones y, siendo que contaba con los certificados SOIVRE y Fitosanitarios al salir del puerto de Valencia, la de destruir la presunción de que se embarcó en buen estado y que durante los 13/14 días de transporte hasta Jeddah los dos contenedores en que iban tuvieran las debidas condiciones de temperatura,humedad y ventilación para que aquéllas no sufrieran daños, carga de la prueba que aquélla no ha cumplido; 3)Incurre en una indebida valoración de las pruebas al no valorar el certificado SOIVRE que determina que a su carga las mandarinas estaban en buen estadono valorando tal documento si no la testifical parcial del Sr. Luis Andrés empleado de la naviera que realizó el transporte MAERSK SPAIN que manifestó que aquel era un mero control aleatorio ni tampoco valorar que en los conocimientos de embarque sólo se especificó que éste se hiciera a 4º C pero no la ventilación ni la humedad sin que conste el registro de la segunda en ningún data loggers y de la úlitma entre el 50% o el 60% lo que, según tal testigo, indica que en uno de los contenedores el sensor estaría defectuoso y en el otro no lo había siendo ello contrario a las cifras respectivas de 15CBM y de 95% que manifestó éste y certificó la también citada naviera transportista como existentes y adecuadas; 4)Incurre en una indebida valoración de las pruebas periciales al considerar que los daños fueron preexistentes a la entregasegún la pericial de la actora por estar recolectadas las mandarinas a tirones o del suelo al sufrir bajas temperaturas y muy maduras con ausencia de cáliz y luego estar almacenadas entre 41 y 45 días, en contra del certificado del SOIVRE y de la pericial de su parte que determina que dichos daños se produjeron en el transporte por un defecto de ventilación o de humedad; 5) Incurre en una indebida valoración de las pruebas al dar lugar a la reclamación de la demanda del importe de la pericial de SGS de 663 euros siendo que no consta su pago y al no descontar del precio a devolver lo que se obtuvo con la venta en subasta de las mandarinas por importe de 8.791,68 eurossin constar si la actora la ha cobrado o no de su cliente en Jeddah y sin que su parte deba soportar los perjuicios sufridos por éste.

La actora se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los de la sentencia.

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación, con revisión de las actuaciones, pruebas, de la valoración de éstas previa cita de las normas y doctrinas aplicables, todo ello en relación con los motivos de recurso.

1)Como normas y doctrina aplicables citamos :

-Sobre el ámbito de este recurso ,el artículo 465 .4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice " La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461 . La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

Al igual el Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice :"Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por ultimo la reiterada Jurisprudencia en el sentido de que '... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia,pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

-En relación con la carga de la prueba, en general el art. 217 de la LEC , que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

- Respecto de la valoración de las pruebas es reiterada la jurisprudencia sobre ésta en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es tambien doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

De estas pruebas a valorar, sobre las testifícales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica,tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran.

Por su parte y sobre la prueba pericial cabe decir que se ha de valorar tambien según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010).

Por último respecto a la prueba documental en lo que aquí afecta el art.326 de la LEC regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ': 1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto. Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las a las reglas de la sana crítica'.

-Ya sobre la resolución de contrato instada en la demanda por incumplimiento de la demandada, el Art.1.101 del CC , dice que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieron al tenor de aquéllas.

En relación con el incumplimiento contractual el Tribunal Supremo diferencia en unos casos entre prestación defectuosa y prestación distinta( SSTS 26 de noviembre 1991 y 30 de octubre 1998 ), en otros acude a la distinción entre cosa defectuosa y cosa distinta ( SSTS de 11 de abril 1995 , de 27 de mayo 1996 , y de 4 de julio 1997 ) o, incluso, equipara los defectos ocultos a los deterioros, desperfectos o irregularidades en la calidad o idoneidad de los objetos suministrados que dificultan la utilidad de lo adquirido, reservando la denominación de 'aliud pro alio' para la prestación que por completo sea inútil o inhábil para el objeto o fin propuesto en la compraventa( STS de 17 de febrero de 1994 ,), oponiéndose la primera por la via de la excepción 'non rite adimpleti contractu' y la segunda por la de la 'non adimpleti contractu'. Asimismo, la Sala primera no encuentra obstáculo para entender que el artículo 1124 del CC es la vía más adecuada para obtener la resolución del vinculo obligacionalcuando el objeto de la compraventa no lo constituye una cosa específica, sino genérica y lo entregado no resulte conforme con lo pactado ( STS 20-12-77 ).

La resolución de los contratos y la determinación de la procedencia de la realizada de modo extrajudicial incumbe a los Tribunales que son los que luego han de determinar si es conforme a derecho o no y, según el art.1124 del CC y la reiterada jurisprudencia, se vienen exigiendo la prueba de los siguientes requisitos:a) La existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron; b) La reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; c) Que el demandado haya incumplido de forma grave las que le incumbían en el sentido de que se pruebe que el contrato no se había celebrado sin la parte inválida que ha motivos aquel o que se frustre el propósito práctico o fin jurídico de las partes al suscribirlo; d) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que, de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, actividad que, entre otros medios probatorios puede acreditarse por la prolongada pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante; e) Que quien ejercita esta acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimientoanterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso (Sentencias del Alto Tribunal en la Sentencia de 30 de marzo de 1992 -con cita de otras anteriores y de 21 de marzo de 1994 ).

- Concretando la doctrina existente sobre una compraventa mercantil y el Incoterm empleado, Exworks en el casi cabe citar la sentencia de la Sección:6 de esta misma AP, Nº de Recurso:142/2003, Nº de Resolución: 405/2003,de fecha 07/06/2003, Ponente:VICENTE ORTEGA LLORCA que en lo que aquí afecta y en sus Fundamentos señala ' PRIMERO.- No le falta razón a la recurrente cuando sostiene que el vínculo que une a las partes es un contrato de compraventa internacional, así lo denomina la sentencia impugnada, y lo admite la parte recurrente. En consecuencia, siendo así que la vendedora tiene en España (Chiva, Valencia) su establecimiento que guarda la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento ( artículo 10 ), y la compradora los tiene en USA, Estados ambos firmantes de la Convención, que se trata de un contrato de suministro de mercaderías (mosto de uva concentrado) no excluido por sus artículos 2 y 3, y que el contrato se concertó en 1997, tras la entrada en vigor en España, ninguna duda cabe de que la norma que regula el contrato controvertido es la Convención de las Naciones Unidas de 11 abril 1980, sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías, a la que se adhirió España por Instrumento de 17 julio 1990. Así se extrae de su artículo 1, conforme al cual la Convención"se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) Cuando esos Estados sean Estados contratantes; o b) Cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la Ley de un Estado contratante."Su espíritu es lograr una ley uniforme no sólo en su texto, sino también en la manera debe ser aplicada por los tribunales mediante una interpretación uniforme. En este sentido, su artículo 7.1 establece que"1. En la interpretación de la presente Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional.... SEGUNDO.- Al mismo propósito unificador responden los INCOTERMS, que son un conjunto de normas internacionales para la interpretación de los términos de intercambio comercial más comunes, que definen las posiciones en donde comienzan y terminan los riesgos de los embarcadores, transportadores y consignatarios. Este conjunto de reglas, publicadas inicialmente en 1936 por la International Chamber of Commerce (ICC), se revisan cada 10 años. Constituyen en el comercio internacional un idioma común y universal, fruto de las prácticas comerciales internacionales, de fácil comprensión para las partes intervinientes, son de aceptación voluntaria por éstas, y determinan el alcance de las cláusulas del contrato de compraventa internacional, mediante siglas o abreviaturas que indican su contenido... Conforme al INCOTERM EXW Ex -Works, Ex -Factory, Ex -Warehouse,"el vendedor ha cumplido su obligación de entregar al poner la mercadería en su fábrica, taller, etc. a disposición del comprador. No es responsable ni de cargar la mercadería en el vehículo proporcionado por el comprador ni de despacharla de aduana para la exportación, salvo acuerdo en otro sentido. El comprador soporta todos los gastos y riesgos de retirar la mercadería desde el domicilio del vendedor hasta su destino final."El propósito de los INCOTERMS es el de proveer un grupo de reglas internacionales para la interpretación de los términos mas usados en el Comercio internacional. Los INCOTERMS en su uniformidad y extensión, reducen la incertidumbre derivada de las múltiples interpretaciones que países con legislación, usos y costumbres diferentes, suelen dar a las transacciones comerciales...QUINTO.-... En el caso de autos, la naturaleza de la mercadería y el INCOTERM EX FACTORY exigía a la compradora un mayor grado de diligencia en la verificación del estado del mosto en el momento de la puesta a su disposición, teniendo en cuenta que el transcurso del tiempo podía alterarlo, pues, como ha quedado dicho, pierde así intensidad colorante.Por ello, si AMERICANA no analizó el color del producto inmediatamente después de recibirlo en España y esperó varias semanas hasta su llegada a USA, siendo responsable del transporte y de almacenamiento y habiendo asumido el riesgo de su alteración, no puede luego, sin más, alegar extemporáneamente que carecía del color pactado...'.

Esta sentencia fue objeto de recurso de casación que fue desestimado por el Tribunal Supremo. Sala de lo Civil,Sección: 1, Nº de Recurso: 2212/2003, Nº de Resolución: 1131/2008, por sentencia de 09/12/2008 , Ponente: JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ que también en lo que aquí incumbre refiere :' FUNDAMENTOS DE DERECHO .PRIMERO.- El objeto del proceso, y del recurso de casación, es una compraventa internacional de mercaderías sujeta a la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 11 de abril de 1.980 (BOE 26, 30 de enero de 1.991; y 282, 22 de noviembre de 1.996), por aplicación de su art. 1º.1, celebrada con la cláusula 'Ex Factory', concretándose la discrepancia litigiosa en cual de las partes incurrió en incumplimiento contractual, pues en tanto la entidad compradora considera que el defecto de intensidad de color respecto del pactado del mosto concentrado tinto objeto de adquisición se produjo en el proceso de elaboración del producto, por el contrario la entidad vendedora lo atribuye al transcurso del tiempo y a la utilización de un medio inadecuado de transporte, ambas circunstancias imputables a la entidad compradora que se retrasó en hacerse cargo de la mercancía respecto de su puesta a disposición y no efectuó el traslado en el envase idóneo para evitar la degradación del color. La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 16 de Valencia el 2 de diciembre de 2.002 , en los autos núm 435 de 1.998 (a los que se acumularon los autos núm. 566 de 1.999 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de la misma Capital), estimó la demanda de la entidad CHERUBINO VALSANGIACOMO, S.A. declarando resuelto el contrato de compraventa internacional de mercadería (mosto de uva concentrado) celebrado en el año 1.997 con la entidad AMERICANA JUICE IMPORT, INC., condenando a esta última a pagar a la actora, o a quien legítimamente le represente, la cantidad de diecisiete millones quinientas cincuenta y dos mil ciento cincuenta y ocho pesetas -17.552.158 pts.-, con lo intereses legales; y desestimó la demanda de AMERICANA JUICE IMPORT, INC. La 'ratio decidendi' de la Sentencia se resume en atribuir el incumplimiento contractual determinante de la resolución a la entidad AMERICANA JUICE IMPORT, INC. Habida cuenta que el núcleo del litigio se halla en que el mosto objeto del contrato no tenía la intensidad de color precisa por lo que era inidóneo para servir al destino pretendido, se razona que tal circunstancia no es imputable a la entidad Cherubino porque la materia prima (uva) no era de mala calidad, ni hubo actuación incorrecta en el complejo proceso de elaboración del mosto concentrado tinto, y que le correspondía a Americana Juice probar que concurría el defecto en el momento de la entrega (puesta a disposición), y que, al no hacerlo, debe asumir el riesgo surgido de pérdida de color, tanto si fue debido al retraso en la recepción del producto, como si lo fue a la forma de transporte. La Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia el 7 de junio de 2.003 , en el Rollo núm. 142 del mismo año, estima en parte el recurso de apelación de Americana Juice Import, Inc, y, con revocación de la resolución del Juzgado, condena a esta entidad a indemnizar a Cherubino Valsangiacomo S.A. en la cantidad resultante de deducir de 46.952.158 pts. el importe que en ejecución de sentencia se acredite que Cherubino obtuvo por la venta a terceros del mosto no retirado por Americana Juice, operando sobre el resultado, en todo o en parte, la compensación acordada en la sentencia de primera instancia. La argumentación de la resolución de la Audiencia se resume en la existencia de un contrato de compraventa internacional sujeta al régimen de la Convención de las Naciones Unidas de 11 de abril de 1.980 sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías, y conforme al INCOTERM EXW Ex-Works, Ex-Factory, Ex-Warehouse -'el vendedor ha cumplido su obligación de entregar al poner la mercadería en su fábrica, taller, etc. a disposición del comprador, no es responsable de cargar la mercadería en el vehículo proporcionado por el comprador ni de despacharla de aduana para la exportación, salvo acuerdo en otro sentido; el comprador soporta todos los gastos y riesgos de retirar la mercadería desde el domicilio del vendedor hasta su destino final'-, en el que se produjo un incumplimiento de la entidad compradora (Americana Juice Import, Inc -AJI-) porque, 'cuando Cherubino lo puso a disposición de Americana, a finales de octubre de 1.997, el mosto era idóneo y adecuado al contrato, y el hecho de que cuando fue retirado no tuviera la intensidad de colorante pactada no es imputable a la vendedora sino a la compradora, por no haberse hecho cargo de él en el tiempo oportuno y haberlo transportado en condiciones inadecuadas para que mantuviera sus características de coloración'....Por la entidad AMERICANA JUICE IMPORTS, INC (en adelante Americana) se interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, el primero de los cuales fue inadmitido y el segundo admitido por Auto de esta Sala de 30 de octubre de 2.007 . SEGUNDO.- En el motivo primero del recurso de casación se denuncia infracción del art. 33 y concordantes de la Convención de Viena. En el cuerpo del motivo, en el que se añade la cita del art. 7 CV, se argumenta en torno a tres premisas: que el plazo pactado en el contrato se fijó a favor de Americana, porque ésta es la que tenía que organizar el transporte de la mercancía; que, aunque el plazo hubiera sido a favor de Cherubino, ésta estaba obligada a notificar la puesta a disposición de la mercancía; y que en la compraventa Ex Works la puesta a disposición se realiza con la entrega al primera transportista.... Finalmente, deteniendo la atención en las alegaciones jurídicas que no ignoran la base fáctica de la sentencia recurrida, procede efectuar las siguientes consideraciones:... c) La transmisión de los riesgos en la compraventa internacional con la cláusula 'Ex Factory' se produce desde la puesta a disposición por el vendedor al comprador, y tal puesta a disposición no se identifica con la entrega material, sino con la disponibilidad por el comprador. Si la mercancía reunía las condiciones de idoneidad en el momento de la puesta a disposición, y el vicio (pérdida de intensidad del color) se produjo por el retraso en hacerse cargo el comprador y el defectuoso medio de transporte utilizado no cabe apreciar incumplimiento alguno en el vendedor.d ) Por último, la entidad compradora conocía perfectamente la puesta a disposición de la mercancía y la naturaleza de la misma, y le incumbía comprobar en el momento de recogerla para ser transportada si tenía las condiciones de idoneidad pactadas por lo que, habida cuenta la incidencia del transcurso del tiempo y el envase del transporte, no puede fundamentar su pretensión en que no reunía tales condiciones en el momento de recibirla en su establecimiento...CUARTO.-... El motivo debe desestimarse por la total carencia de fundamento...Si la sentencia recurrida declara probado que la mercancía objeto del contrato padece perdiendo intensidad del color por el transcurso del tiempo y si no se transporta en el medio adecuado, y que la entidad compradora se demoró en hacerse cargo del producto adquirido y efectuó el transporte en unos tanques no aptos para evitar la degradación, carece de sustento razonable trasladar el debate a si la reclamación efectuada una vez que el mosto concentrado tinto llegó a destino tuvo lugar o no en un 'plazo razonable '. La reclamación resulta indiferente a los efectos del proceso porque la carga de la prueba de que la mercancía padecía de defecto de color en su origen incumbía a la compradora que pudo (y debió) haber hecho entonces la comprobación,y no en destino, pues conocía perfectamente, o al menos no podía ignorar, la incidencia del tiempo y el transporte en la coloración del mosto...'.

- Merece examen especial también la jurisprudencia sobre el certificación del SOIVRE y su valor probatorio, y cabe citar la sentencia de esta AP,Sección:9,Nº de Recurso:36/2006,Nº de Resolución:145/2006,de fecha 06/04/2006, Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA que dice 'FUNDAMENTOS JURÍDICOS...SEGUNDO...1º) Se alega en primer lugar por la apelante que no existe prueba de las condiciones en que fue entregada la mercancía pues la certificación del SOIVRE no acredita la calidad de la mercancía sino que la misma se ajusta a los parámetros de calidad marcados por la CEE, pues no es un organismo capacitado para certificar condición o estado de mercancía. Dicha apreciación al caso concreto no se puede acoger. Conviene precisar que la parte demandada en su contestación a la demanda impugnó los documentos acompañados en la demanda emitidos por el Soivre (Certificado de Control CEE/ Soivre Frutas y Hortalizas) para todos y cada uno de los seis contenedores objeto de transporte, por ser meras fotocopias, no por los argumentos ahora expuestos y ello determinó que en fase probatoria, dicho Organismo remitiese oficio certificando el control realizado sobre la mercancía de cada contenedor, implicando ello que se ajustaba a las normas de calidad vigentes, con lo que a pesar de los esfuerzos argumentales de la parte apelante se acredita con tal medio probatorio el buen estado de la mercancía, pues de no ser así parece obvio que no se hubiese autorizado su exportación por dicho organismo ya que no hubiese emitido tales certificados.. Pero es que la sentencia del Juzgado Primera Instancia no sólo se basa en este punto fáctico en dicha prueba para tal conclusión sino que añade otra silenciada por el recurrente cual es la mención en conocimiento de que la mercancía se embarcó 'limpio a bordo' que si bien presume ese buen estado , no existe prueba que acredite lo contrario...'.

Sobre este tema reseñamos también la STS Nº 143 , Sala de lo Civil de 12/03/1987 , Ponente :ANTONIO SANCHEZ JAUREGUI que dice 'Fundamentos de Derecho...5. Como para determinar la responsabilidad del recurrente señor..., como encargado de la custodia de la mercancía hasta tanto no tuviera lugar su embarque, con el alcance que establecen el artículo trescientos seis o, en su caso el doscientos sesenta y seis del Código de Comercio , tiene una indudable trascendencia el oficio de la Aduana de Tarragona,unido al folio ciento setenta y cinco de las actuaciones originales y expresivo de que la mercancía(sémola de trigo duro) fue declarada «Apta» para la exportación por los servicios del Soivre, alegación que con base en el contenido del referido documento se verifica en el motivo quinto del recurso, acusando a la resolución impugnada de haber incidido en error de hecho al desconocer su valor probatorio, motivo que ha de prosperar, por cuanto la propia sentencia recurrida exonera de responsabilidad a la entidad originariamente demandada Syper-vise con fundamento en la afirmación de que «si el número de sacos que se cargaron fue el de veintidós mil trescientos cuarenta y nueve y la infección se originó en una pequeña parte de la mercancía resultaría excesivo deducir una culpabilidad cuando el aspecto externo de aquéllos no podía hacer sospechar ninguna anomalía », afirmación que por iguales razones es aplicable a la declaración de aptitud de la mercancía para la exportación emitida por el Soivre y de la que no cabe desconocer el valor probatorio que significa...'.

Por último sobre igual certificado la SAP de Castellón de la Plana, Sección: 1 Nº de Recurso: 158/2009 , Nº de Resolución: 177/2009, de 09/12/2009, Ponente: CARLOS DOMINGUEZ DOMINGUEZ dice en sus Fundamentos '... . TERCERO.- Sentado lo anterior y no habiendo prueba que destruya la presunción de conformidad de la mercancía que se desprende del certificado SOIVRE ( folios 229 y 231 de las actuaciones ), habida cuenta cuanto dispone el art. 5.1 del reglamento CEE 1158/2001 , a partir de su entrega cualquier riesgo en la mercancía corría a cargo de la compradora-revendedora, por lo que la realidad o no de los vicios presuntamente detectados al llegar a Rusia, de existir hubieron de ser debidos al transporte o almacenaje de la misma, a lo que era ajena al vendedora demandante....'.

En relación con los daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual en virtud del art. 1101 del CC ya citado,como daño emergente y lucro cesante incumbe al actor probarlos según el también citado art. 217 de la LEC en cuanto a su realidad y a su cuantificación, ya que los mismos son hechos constitutivos de su pretensión y, es reiterada la Jurisprudencia que señala la insuficiencia de meras hipótesis o suposiciones, como la referencia a beneficios dudosos o contingentes, exigiendo una prueba adecuada basada en criterios de probabilidad objetiva que tengan presente el curso normal de los acontecimientos y las circunstancias del caso ( SSTS 31 mayo 1983 y 30 junio 1993 , entre otras ).

2)Revisando las pruebas para luego proceder a su valoración según el precedente,de éstas resulta:

-Según los documentos 2 a 12 de la demanda y la testifical del Sr. Carlos José , empleado y encargado de compras de la actora, ésta hizo un primer pedido a la demandada de 28-2-201 de unos 22.303 kg de mandarinas Nadorcott previa comprobación de éstas por tal testigo que se cargaron en el domicilio de la segunda en Algemesí tras su recolección en Mazarrón el 29-2-2012 y llegaron desde el puerto de Valencia a Jeddah en Arabia Saudita el 11-3-2012 en perfectas condiciones para su venta a CROWNFRUITS que las recepcionó sin objeción y en cuyo conocimiento de embarque se hizo constar por la primera las condiciones su transporte en contenedor en cuanto a temperatura, humedad y ventilación, + 04,0º C,95% y 0,35 CBM ,respectivamente.

-Según los documentos 13 a 37 de la demanda y la misma testifical y sin previa comprobación de la mercancía ante el buen resultado, lo reciente del anterior pedido y su ofrecimiento por la demandada, la actora hizo a ésta para su venta al mismo cliente en Jeddah CROWNFRUITS dos nuevos pedidos, que son los debatidos, del mismo tipo de mandarina los días 27 y 28-3-2012 que motivaron sendas facturas de 21.600 kg cada una sumando un total de 56.160 euros de los que quedan pendientes de pago 19.260 euros, fruta que al igual se había recogido en Mazarrón el día 16-2-2012 (documentos 12 y 13 de la contestación ), fue cargada en dos contenedores desde el citado domicilio de dicha demandada hasta el puerto de Valencia en el buque MAERSK MIAMI el 2-4- 2012, es decir llevando 47 días almacenada, y llegó a Jedahh el 14-4-2012, siendo retirados y entregados en el almacén de tal cliente, un contenedor el día 15 siguiente y el otro el 16 siguiente, e indicándose en sus respectivos conocimientos de embarque de transporte sólo la temperatura de 4,0 C, que no se debate que es la correcta.

-Según los documentos 21 de la contestación a la demanda y 73 y 74 de la contestación a la reconvención y oficio al Servicio de Meterología de Murcia en el municipio de Mazarrón, campo donde se recolectaron las mandarinas en el día 16 de febrero y, en los días próximos a esta recolección, hubo heladas y bajas temperaturas rondando los 0 gº o incluso -0gº.

-Obran a los folios 540 a 549 sendos certificados de conformidad del SOIVRE, cuya inspección y la fitosanitaria pasaron los dos contenedores debatidos el citado día 2-4-2012, aclarados por oficio remitido por el juzgado en el sentido de que esa inspección se hace, con un examen de muestreo al azar a criterio del inspector eligiendo bultos y comprobando, entre otros su madurez,y de que ello acredita que la mercancía se ajusta a las normas de comercialización de cítricos y que las muestra estarían sanas sin podredumbre, exentas de daños por bajas temperaturas o heladas, limpias de materias extrañas visibles ,exentas de olores y/o sabores extraños y con un desarrollo que permitiría soportar el transporte. También aclara el citado oficio que ninguna norma de comercialización contempla como defecto la falta de péndulo o cáliz por lo que no se puede rehusar por la existencia en tales muestras de más del 30% por estas ausencias y que si la fruta estuviera vieja o sobremadura no sería conforme a esos requisitos.

-Según los documentos 38 a 51 de la demanda, el mismo día 15-4-2012 y sucesivos CROWNFRUIT por medio de su representante legal D. Marcial , que declaró como testigo, mandó e-mails a la actora comunicando el mal estado en más de un 50% en que habían llegado las mandarinas adjuntado fotografías e informando de que por la primera se iban a vender en subasta, lo que se hizo luego por importe de 8.791,68 euros. Todo ello se envió a la demandada por la actora via e-mail y se le indicó que se iba a proceder en Jeddah a la práctica de dos periciales, ofreciéndole que enviara a otro perito, pericias que se emitieron, una por SGS por parte de dicha actora y otra por Universal por parte CROWNFRUIT que se realizaron conjuntamente los días 18 y 19 de abril con el resultado, que también se comunicó a la primera, de que más de un 80% de las mandarinas no se podían comercializar por podridas y blandas y casi todas sin cáliz, en esencia, según tales periciales y las declaraciones de sus emisores como diligencia final y del testigo indicado, porque estaban mucho tiempo en cámara, por estar helada, por mala recolección a tirón y por ser vieja siendo ajeno a ello la temperatura en que se hizo el transporte en los contenedores de 4,0 C y a la humedad y ventilación que hubiera en los mismos.

Este criterio lo viene a mantener la pericial emitida el 26-9-2012 y aportada como documento 63 de la demanda por el Ingeniero técnico agrícola Sr. Ruperto que la ratificó en juicio manifestando en resumen que, siendo suficiente el examen en 33 palets y de 9 cajas de cada uno que se hizo por los peritos en Jeddah, la fruta no se afectó en al transporte porque la temperatura fue adecuada y de haber falta de ventilación sólo genera que esté rancia si no que sufrió daños previos a él, porque estaba mal recolectada más tarde y con más frió que la objeto del primer pedido entre las partes, dado que se recogió del suelo tras su caída natural por sobremaduración o bajas temperaturas, siendo defectos indetectables a la vista, aunque las heridas y la falta de cáliz que tenían sí eran visibles, y, porque estaban al límite del tiempo de su almacenamiento en cámara que es de 4 a 6 semanas y llevaba 47 días, siendo posible que ello no lo apreciara el SOIVRE por ser su control rutinario y coger sólo cajas del final de los contenedores y porque el problema se produjera en tal transporte al cargarse al límite de su aguante de modo que al finalizar mas el 80% estaba en malas condiciones como señalaron aquellos peritos.

-Por su parte se aporta como documento 17 de la contestación informe pericial del perito bromatólogo Sr. Juan Miguel emitido el 28-1-2013, tras el emplazamiento de la demandada y ratificado en juicio, y tal perito vino a dictaminar que todos los vicios que tenían las mandarinas eran aparentes y que los hubiera detectado el SOIVRE, que se hubieran manifestado en su almacenamiento que puede aguantar hasta 2 meses y, que se produjeron durante el transporte por ser insuficiente la ventilación de la que no instruyó el cargador a la naviera ni de la humedad, siendo la de 15 CBM que certificó ésta por debajo de los normal que es entre 30 y 40, de 45 según la publicación que adjunta, y como en el primer pedido que hubo entre las partes en que si se indicó de 35 CBM, lo que provocó al no removerse suficientemente el etileno, el envejecimiento, arrugamiento, deshidratación, daños en la cáscara, focos de pudrición alrededor del péndulo que eran los que tenían según las fotografías.

-La naviera MAERSK SPAIN que realizó el transporte, pese a esa falta de precisión en el conocimiento de embarque de los últimos datos certificó (documentos 19 y 20 de la demanda) que las condiciones del mismo en relación con los dos pedidos fueron con la anterior temperatura de 4,0 C lo que también consta en los termógrafos unidos a autos (documentos 17 y 18), con el 95% de humedad y con el 15 de ventilación CMB si bien el testigo que compareció por Don. Luis Andrés admitió que las instrucciones de estos datos en tal conocimiento las da el cliente y en este caso la actora pero que entre ellos no se contrata nunca el control de la humedad ni se garantiza, que en los 'data loggers' que obran en autos, en el de un contenedor tal humedad fluctúa entre el 50% y el 60% y no hay registro de ventilación y en el otro no existe éste de ninguno de estos dos factores con lo que se dudaba de que se hubieran programado al efecto pero que , según diagrama psicométrico que obra en los mismos aquel 95% certificado existió y, aún de no mediar éste ni tal ventilación y siendo el más importante el de dicha temperatura, las mandarinas hubieran llegado, por defecto o exceso de la primera, respectivamente con hongos o deshidratadas y, de la segunda, con mal sabor pero no podridas como estaban lo que se debió a su mal estado previo por las mismas causas indicadas por los peritos y testigo citados en el precedente.

-Según las publicaciones de navieras entre ellas MAERSK aportadas como documentos 3 a 75 de la contestación a la reconvención se recomienda la ventilación de cítricos y mandarinas a 15 CBM.

-Según los documento 52 a 56 de la demanda y como única respuesta hasta entonces de la demandada a las comunicaciones de la actora, aunque el señalado testigo Don. Carlos José dijo que tuvieron conversaciones telefónicas, la primera remitió a la segunda el 4-5-2012 por correo una propuesta de abono del 51,36% de la mercancía vendida y con saldo a su favor de 12.000 euros según facturas de abono 'por diferencia de calidad' y acuerdo telefónico el cual, tras constar en los e-mails unidos como documentos 24 a 27 de la contestación ésta no aceptó remitiendo, según documentos 57 a 62 de la misma demanda burofax el día 25 siguiente con la reclamación objeto de su actual demanda al que contestó.

-Según los documentos 88 y 89 de la demanda y la testifical del Sr. Marcial la actora reembolsó a CROWN FRUITS el importe de la fruta total que le había vendido por estar en mal estado más del 80% y ésta ordenó su venta en subasta pública y se quedó su importe como daños y perjuicios.

-Según el documentos 73 de la demanda, se aporta factura de los honorarios del perito de Universal que elebaró el informe que le encargó la actora en Jeddah no impugnada si bien ésta admite que no se le ha pagado.

3)Procede valorar seguidamente la anterior resultancia probatoria bajo el prisma normativo y doctrinal referido en el primer apartado de la presente en relación con cada motivo de recurso.

- El primer y segundo motivo de recurso son los relativos a la omisión de la sentencia de pronunciarse sobre el carácter mercantil y el Incoterm empleado, Exworks, en relación con la compraventa de autos,siendo que se ello deriva la obligación de la actora y compradora de examinar la mercancía y el riesgo que asume una vez la retira del domicilio del vendedor, y a la vulneración çom el art.217 de la LEC al ser carga de la misma destruir la presunción del buen estado de las mandarinas que supone haber pasado los controles del SOIVRE y Fitosanitarios.

Si bien es cierto que la juzgadora de instancia examina la compraventa de autos y la resolución de que de ella se insta en la demanda prescindiendo de la anterior naturaleza y carga de la pruebay resolviendo en base al art.1124 del CC , ello sólo se traduce en que será dicha actora la que asume el riesgo citado y tal carga de adverar que al salir del puerto de Valencia la mercancía tenía los defectos de recolección que alegay, adverado ello los efectos del incumplimiento contractual que esta norma regula por un 'aliud pro alio' serían los mismos resolutorios del contrato que se postulan en la demanda.

En relación con la primera cuestión, y entrando con ello en un primera labor de valoración de las pruebas cuya revisión en esencia se impugna en el recurso, la diligencia que le incumbía a la compradora de examinar la fruta antes de su adquisición ,en el caso queda soslayada por los antecedentes que mediaron en ésta y que no fueron otros que la proximidad de ella respecto del primer pedido que sobre igual fruta le hizo a igual demandada antes su oferta y con la misma procedencia del suminisrador de ésta de Mazarrón y que llegó en debidas condiciones y por el mismo medio de transporte a Jeddahlo que generaba un clima de confianza que excusa aquella falta de examen, perteneciendo las restantes consideraciones sobre los términos de las condiciones de su carga y de su transporte al resto de aquélla valoración que haremos a continuación.

- Los siguientes motivos de recurso ,refieren los errores de apreciación de la prueba,en especial de los repetidos certificados SOIVRE y Fitosanitarios al salir del puerto de Valencia la fruta con el contenido ya expuesto y de las periciales porque se ha adverado en la litis que los daños que la carga sufrió fue por las indebidas condiciones de su transporteal no constar en los conocimientos de embarque las condiciones de humedad y la ventilación en que se debía hacer y,determinar la pericial de la demandada-apelante que fue la ausencia de la úlitma la que causó aquéllos.

Este motivo se ha de rechazar sobre la base de la juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico al hacer esa apreciación en su conjunto y según la sana crítica en cuanto que, sin dudar de la relevancia de los citados certificados como medio de control de la comercialización exterior,los mismos no son pruebas periciales en sí y los defectos de las mandarinas podían no ser visibles al no haberse manifestado aún al hacerse o no estar presentes en las muestras indeterminadas que se cogieron y, sobre todo, sus resultados han sido desvirtúados por la actora, a quien ello le incumbe, con las dos periciales que se practicaron con inmediatez en Jeddah y con la unida a autos en los términos relatados al referenciar las pruebas en el sentido resumido de que, tales defectos se debieron a la indebida recolección de dichas mandarinas a tirones o del suelo al sufrir bajas temperaturas, probadas y no debatidas en el presente ,y muy maduras con ausencia de cáliz y luego estar almacenadas 47 semanas.

Frente a estas tres periciales, y teniendo en cuenta la inmediatez de las dos primeras y la coincidencia de todas ellas, la demandada al comunicársele de contrario las malas condiciones de la fruta a su llegadacon fotografías incluídas e incluso ofrecérsele la práctica de una pericial por su parte en el puerto de destino, no sólo nada manifestó en contra ni propuso otra pericia en relación con que las mismas se debieron a que el transporte no se hizo bien, sino queante ello y como única respuesta hasta entonces remitió a la actorael 4-5-2012 por correo una propuesta de abono del 51,36% de la mercancía vendiday con saldo a su favor de 12.000 euros según facturas de abono 'por diferencia de calidad', que tras negociaciones ésta no aceptó.

Esta oferta no la valoramos como acto propiode asunción de responsabilidad por sí sola pues pudo obedecer a motivos comerciales , pero sí en conjunto con la pasividad anterior hasta esta litis en la que sólo tras su emplazamiento propuso una pericial, discordante con las anterioresy siendo que pudo hacer otra coetánea, para acreditar que esa diferencia de calidad se debió al indebido transporte de la fruta acreditamiento que ni por ello ni en sí mismo ha logrado.

Así, no controvertido y probado que la temperatura de 4ºC existió y fue la adecuada en el transporte, que es el factor más importante para que las mandarinas llegaran en debidas condiciones y que su almacenaje previo por la demandada rozaba o superaba el máximo para esta variedad, la falta de expresión en los conocimientos de embarque de la humedad y de la ventilación sí indicados en en el del anterior pedido, no implica que estos factores no fueran adecuados en los dos litigiososen cuanto que, además de ser la recolección que era su objeto posterior a la de aquel lo que ya en sí supone mayor madurez, sus respectivos 95% y 15 CBM los certificada la transportista como los que hubieron y con esa adecuación refrendada por otras publicaciones aportadas y pruebas y ,pese a que en los data loggers no existan datos de que ello se registrara así en los dos contenedores y que no se puede obviar la no imparcialidad del testigo Don. Ruperto que compareció por parte de ésta, éste ofreció y documentó otros datos objetivos como el diagrama psicométrico para adverar que aquella humedad en un 90/95 % medió en lo que coinciden todos los peritos de la actora con la relevancia probatoria que les damos por los referido en los anteriores razonamientos, siendo contestes al igual en que los defectos que tenía esta fruta eran ajenos a los que derivan de su ausencia disintiendo de ellos sólo el de la demandadacon la menor eficacia probatoria que al igual hemos razonado.

- Se alega como último motivo de apelación la misma indebida valoración de las pruebas en cuanto que la sentencia al fijar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual de la demandada que da como probado incluye el importe de la pericial de SGS de 663 euros siendo que no consta su pago y al no descontar del precio a devolver por ésta lo que se obtuvo con la venta en subasta de las mandarinas por importe de 8.791,68 euros.

Sobre el primer concepto es procedente al margen de su pago actual o no por la actora como daño emergente además de que esta causa de su improcedencia en el recurso es novedosaen relación con la de la instancia y por ello rechazable de plano dado que en la contestación a la demanda sólo se alegaba que por el tipo de contrato de autos aquel lo debía asumir la primera.

Respecto del segundo conceptoal que no se refiere expresamente la sentencia pero sí su auto de aclaración posterior denegando el descuento aquí pretendido no es controvertido que, como se dijo en igual demanda y consta en los documentos indicados al relatar las pruebas, a CROWN FRUITS se le abonó por la actora el importe total de la fruta que le había vendido por estar en mal estado más del 80% y que ésta ordenó su venta en subasta pública ,alegándose en tal demanda que se quedó la suma que obtuvo de ésta citada de 8.791,68 euros como lucro cesante y que dicha actora estaba pendiente de su reclamación judicial y de diversas negociaciones extremos que reitera y sobre los que nada acredita ni aclara en su oposición al recurso en relación con el destino de esta cantidad .

Como se afirma en esta apelación y siendo que en virtud de todo lo razonado en este fundamento, se desestima la misma en relación con la ausencia de incumplimiento contractual de la demandadaque refiere, lo que a su vez excusa de entrar en sus alegaciones de acogimiento de la reconvención que parte de que tal incumplimiento no ha mediado, según los citado arts. 1.124 y 1101 del CC y jurisprudencia que los interpreta, la accionante tiente derecho a la resolución del contrato con restitución de prestaciones e indemnización de daños y perjuicios efectivamente por ella sufridos como señala con una debida valoración de las pruebas la juez de instancia salvo en lo que se refiere a que no cabe no entender incluídos en esos perjuicios los producidos a su cliente CROWN FRUITS sin que ésta haya probado si éste compensó lo obtenido en la subasta con las facturas que se le abonaron o si realmente se lo quedó, por lo que en este extremo el presente recurso es procedente debiendo descontarse del importe de 36.900 euros objeto de esa restitución los 8.791,68 euros obtenidos por tal subasta lo que supone rebajar su condena a la suma de 28.108,32 euros.

TERCERO .- Dados los anteriores razonamientos se estima en parte el recurso y con ello de igual modo la demanda, por lo que sobre las costas ambas instancias no cabe hacer expresa imposición, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación formulado por la representación procesal de PEIRÓ CAMARO SL, contra la sentencia de fecha 13/03/2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de alzira, en Juicio Ordinario nº 770/12, debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que, con estimación parcial de la demanda, se rebaja la suma a que condena a la demandada por la resolución del contrato de compraventa que une a las partes a la 28.108,32 euros, con confirmación íntegra de sus demandas pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dos de marzo de dos mil quince.