Sentencia Civil Nº 53/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 27/2015 de 07 de Julio de 2015

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934848,914934750

31001590

NIG: 28.079.00.2-2015/0060198

ProcedimientoNulidad laudo arbitral 27/2015

Materia:Arbitraje

Demandante:CALIDRIS 28 ESPAÑA S.L.

PROCURADOR D./Dña. SUSANA GARCIA ABASCAL

Demandado:ALIMENTACION VARMA SL

PROCURADOR D./Dña. JULIAN SANZ ARAGON

SENTENCIA Nº 53/2015

Excmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Vieira Morante

Ilmos. Sres. Magistrados:

Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García

Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a 7 de julio del dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de marzo de 2015 tuvo entrada en este Tribunal la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Susana García Abascal, en nombre y representación de CALIDRIS 28 ESPAÑA, S.L., actualmente C28 DRINK & FOODS, S.L., ejercitando, contra ALIMENTACIÓN VARMA, S.L., acción de anulación del laudo arbitral dictado con fecha 20 de diciembre de 2014 por D. Gonzalo Stampa, D. Miguel Pintos y D. Íñigo Coello de Portugal, colegio arbitral designado por la CORTE ESPAÑOLA DE ARBITRAJE, entidad administradora del procedimiento arbitral. Solicitada aclaración de dicho Laudo final, fue desestimada íntegramente por Laudo de 29 de enero de 2015.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de la Secretaria Judicial de fecha 22 de abril de 2015 y notificado el emplazamiento de la demandada el siguiente día 29 de abril, ésta, representada por el Procurador de los Tribunales D. Julián Sanz Aragón, presentó contestación a la demanda mediante escrito de fecha 29 de mayo de 2015, registrado en este Tribunal el mismo día 29.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación de 8 de junio de 2015 se tiene por comparecida a la demandada y por contestada en tiempo y forma la demanda, dando traslado de la contestación a la parte demandante para la presentación de documentos adicionales o proposición de prueba.

La actora presentó escrito el 12 de junio de 2015, en el que, a la vista de las alegaciones de contrario y documentos presentados, manifiesta ' que no interesa la práctica de prueba ni la presentación de documentos adicionales, al resultar que la constatación de la vulneración del principio dispositivo y de justicia rogada propios de la incongruencia extra petitum del laudo arbitral denunciados en la demanda origen del procedimiento se patentizan de la documentación que ya se aportó junto a la misma. En consecuencia, sin necesidad de vista, se interesa que la Sala dicte la resolución que ponga fin al procedimiento '.

QUINTO.-No solicitado por las partes el recibimiento del pleito a prueba, y no impugnada la documental que respectivamente acompañan a sus escritos de demanda y de contestación, se señala para deliberación y fallo el día 7 de julio de 2015 (DIOR 19.6.2015), fecha en que tuvieron lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (Diligencia de Ordenación de 7 de abril de 2015), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- El laudo impugnado resuelve:

Desestimar íntegramente la demanda planteada por ALIMENTACIÓN VARMA, S.L., contra CALIDRIS 28 ESPAÑA, S.L.

Desestimar íntegramente la reconvención planteada por CALIDRIS 28 ESPAÑA, S.L.; y

Declarar que las Partes afronten sus respectivos honorarios y gastos profesionales incurridos para la defensa letrada del arbitraje y los comunes por mitad.

Aduce la actora, al amparo del apartado c) del art. 41.1 LA, que el colegio arbitral ha resuelto cuestiones no sometidas a su decisión, incurriendo en incongruencia por extra petitumal desestimar la reconvención por ella formulada en el procedimiento arbitral; de ahí que solicite de la Sala dicte Sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

Se declare que el laudo arbitral ha entrado en el fondo de cuestiones no debatidas en el transcurso del arbitraje, incurriendo en incongruencia extra petitum.

Se decrete la nulidad parcial del referido laudo procediéndose a suprimir o a dejar sin efecto el contenido de los puntos 137 a 146, ambos inclusive, que versan esencialmente sobre lucro cesante...

Asimismo se suprima o se deje sin efecto cualquier referencia obrante en el laudo arbitral a una pretensión indemnizatoria de CALIDRIS por daños y perjuicios por lucro cesante que haya interesado a ALIMENTACIÓN VARMA, S.L.

Declarar que la única solicitud de daños y perjuicios formulada en el arbitraje por CALIDRIS 28 ESPAÑA, S.L., se circunscribió a la solicitud de condena de 1.095.962 euros correspondiente al pago de factura por penalización para el año 2013 generada por aplicación de la cláusula 5.8 del contrato, al incumplirse el pacto de volumen mínimo de ventas para el periodo 2012-2013, según expresamos en el suplico del escrito de reconvención.

Se condene en costas a la parte que se opusiere a esta demanda.

La demandada solicita la íntegra desestimación de la demanda de anulación con expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Para el enjuiciamiento de esta controversia, así delimitada, se ha de tener en cuenta que la tutela que esta Sala está llamada a dispensar tiene lugar a través de un cauce procesal, la acción de anulación, que dista mucho de ser una segunda instancia. Así, como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012 , la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje , restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la exposición de motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que 'los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros'. Nunca podría, por tanto, este Tribunal pronunciarse sobre las cuestiones que se debatieron en el procedimiento arbitral. La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del Poder Judicial, determinan -como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 5722/2009 )- que 'la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005 ) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988 , 28 de noviembre de 1988 , 7 de junio de 1990 ).

Para establecer si el laudo ha resuelto cuestiones no sometidas a la decisión del árbitro -art. 41.1.c) LA-, es preciso recordar alguna premisa jurisprudencial básica y específica sobre la determinación del objeto del arbitraje -además de lo ya indicado sobre el ámbito de la acción de anulación al inicio de este fundamento.

En la línea de lo ya dicho, por todas, en las Sentencias de esta Sala 25/2015, de 25 de marzo (recurso de anulación 76/2014 ), 33/2015, de 21 de abril (recurso de anulación 81/2014 ) y 36/2015, de 28 de abril (recurso de anulación 90/2014 ), cumple recordar que la congruencia en el arbitraje tiene un matiz diferencial respecto del proceso civil, matiz que se patentiza cuando se atiende a dos características del arbitraje puestas de relieve desde antiguo por la jurisprudencia: la búsqueda de la verdad objetiva -con las consiguientes facultades para el árbitro de acordar prueba de oficio-, y la misión pacificadora inherente al arbitraje, que exige decidir suficientemente la controversia -de ahí, por ejemplo, la atenuación de la rigidez de la preclusión al conformar el thema decidendien el procedimiento arbitral, por oposición a la que impera en la jurisdicción civil (v.gr., en tal sentido, siempre que se respete la contradicción, S. AP Madrid, Sec. 12ª, de 28 de diciembre de 2005 ; S. AP Badajoz, Sec. 3ª, de 17 de mayo de 2006 ).

En definitiva: la fijación del objeto del arbitraje no exige, ni muchísimo menos, la precisión del suplico de una demanda, ni tiene los límites temporales para su determinación previstos en la LEC (v.gr., art. 401 ), de ahí la frecuencia con que, al cumplir su función pacificadora, los árbitros hayan de integrar, ampliándola, la causa debatida, en orden a decidir suficientemente sobre ella. A este cometido alude una reiterada jurisprudencia -particularmente flexible cuando de arbitraje de equidad se trata. Son muy ilustrativos los siguientes términos de la STS, 1ª, de 17 de junio de 1987 ( RAJ4534/1987):

'... el examen de si hubo o no exceso jurisdiccional en laudos de esta naturaleza (equidad), traspasando el árbitro los límites objetivos del compromiso, ha de examinarse y valorarse 'no ateniéndose para ello a la literalidad de las cláusulas compromisorias, sino procurando inducir la voluntad de las partes - Sentencia de 24 de febrero 1987 -, pues la interpretación de los puntos sometidos a la decisión del árbitro 'no puede hacerse de manera restrictiva y de forma que coarte su libertad para resolver con toda la amplitud que el conjunto de lo pactado imponga racionalmente' - Sentencia de 13 de junio 1985 -, de modo que, ' si bien los árbitros no pueden traspasar los límites objetivos del compromiso, tampoco están obligados a interpretarlos con demasiada restricción, apartándose de la misión amistosa que se les confía- Sentencias de 9 octubre de 1984 y 17 septiembre 1985 -...'.

Asimismo, añade la STS, 1ª, de 15 de diciembre de 1987 ( RAJ9507/1987) que:

' la naturaleza y finalidad del arbitraje de equidad permite una mayor elasticidad en la interpretación de las estipulaciones que describen las cuestiones a decidir, las que deben apreciarse no aisladamente, sino atendiendo a aquella finalidad y a sus antecedentes, pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso aquellas facetas de la cuestión a resolver íntimamente vinculadas a la misma, y sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada- Sentencias 24 abril 1953 , 13 mayo 1960 y 25 octubre 1982 -'.

Evidentemente, estos criterios aplicables al arbitraje de equidad han de ser conciliados con la observancia de ciertas normas imperativas, en particular de índole constitucional, como es el necesario respeto que el procedimiento arbitral ha de observar de la interdicción de indefensión. Como puso de relieve la Sentencia de esta Sala de 15 de octubre de 2013 (ROJ STSJ M 15971/2013 ), en su FJ 2:

'

'En general, la congruencia de los laudos arbitrales y la de las resoluciones judiciales exige un ajuste racional del fallo con las pretensiones de las partes y con sus hechos fundamentadores, referido tanto a la base fáctica de la acción como al componente jurídico de la misma. En este sentido, la congruencia puede producirse por omisión o ex silentio, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes - siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución-; o por exceso, por conceder más de lo pedido - ultra petitum-, o por otorgar algo distinto de lo pedido - extra petitum- ( SSTC 40/2006 de 13 feb . y 83/2009 de 25 mar .)'.

Ahora bien, centrando el análisis en la incongruencia por extra petita, para que el desajuste entre el fallo y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones tenga transcendencia es preciso que suponga ' una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, impidiéndoles ejercitar oportunamente su derecho de defensa ' ( STC 3/2011 de 14 febrero , FD 3)'.

En esta misma línea de pensamiento, recordábamos, además de en las precedentemente citadas, en la Sentencia de 1 de julio de 2014 (FJ 2, ROJ STSJ M 10353/2014), cómo 'la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo viene declarando reiteradamente que la congruencia de las sentencias no exige una correspondencia absolutamente rígida entre lo pedido y lo acordado sino que también se cumple cuando el fallo, pese a no concordar literalmente con lo pedido, se adecue racionalmente a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamenten, hasta el punto de ser admisibles pronunciamientos complementarios del juzgador no pedidos por las partes, pero sí encaminados a facilitar la ejecución del fallo o a evitar nuevos pleitos ( SSTS 21-11-89 , 13-10-90 , 28-1-91 , 4-7-94 , 25-5-95 , 18-10 - 96 , 21-1-05 , 21-2-07 , 5-3-07 y 19-9-07 entre otras muchas).

Es decir, que tanto el Juez como, a fortiori, el árbitro pueden resolver cuestiones que sean consecuencia lógica y obligada de las que se han planteado: en nuestro caso, conclusiones derivadas de la naturaleza jurídica del compromiso arbitral que se hallan corroboradas por la interpretación que ha de darse al acuerdo contractual delimitador de aquellas cuestiones controvertidas y pendientes objeto de arbitraje; en cuya operación ha de tenerse en cuenta el espíritu y finalidad que haya presidido el negocio, infiriéndolos de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, teniendo importancia muy relevante, como ya observó la sentencia de 14 de enero de 1964 , la conexión que el acto o negocio guarde con otros que le hayan servido de antecedente. La nota de flexibilidad permite una interpretación amplia y extensiva tanto del ámbito del convenio arbitral como de la delimitación del objeto de la controversia en el seno del procedimiento arbitral, que se extiende a cuantas cuestiones instrumentales o derivadas pudieran surgir en relación a la controversia principal'.

En parecidos términos, el FJ 3 de la Sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2014 (ROJ STSJ M 10334/2014 ).

TERCERO.- Para decidir, a la luz de la anterior doctrina, sobre la incongruencia denunciada y para determinar el alcance de las pretensiones en verdad ejercitadas en el seno del procedimiento arbitral, son hechos relevantes los siguientes:

La demanda de anulación se ciñe a la reconvención formulada por CALIDRIS en el procedimiento arbitral.

En síntesis, la entonces actora, ALIMENTACIÓN VARMA, había solicitado en su demanda de arbitraje -precisando lo anunciado en su previa solicitud de arbitraje- la anulabilidad del contrato de distribución en exclusiva de 1 agosto de 2012 , suscrito entre las partes, o subsidiariamente la anulabilidad de la cláusula 8 del mismo, por existencia de error invalidante por parte de ALIMENTACIÓN VARMA y de dolo por CALIDRIS, con la obligación de restituirse recíprocamente lo que hubiera sido materia del contrato con sus frutos. Con carácter subsidiario a lo anterior, y para el caso de que no se estimase que la anulabilidad del pacto de compra mínima -cláusula 8- debiese provocar la nulidad de todo el contrato, se solicitaba, con idéntico fundamento en error invalidante y dolo, la nulidad de las cláusulas 8 y 5.8 del contrato. De nuevo con carácter subsidiario a las anteriores pretensiones, y para el hipotético supuesto de que los árbitros no estimasen que la anulabilidad del pacto de compra mínima debía provocar la nulidad de la cláusula 5.8, solicitaba ALIMENTACIÓN VARMA que el laudo declarase: 1. La existencia de dolo incidental; 2. La obligación que compete a quien lo empleó (CALIDRIS) de indemnizar los daños y perjuicios causados en 163.946,75 euros..., con imposición de las costas y gastos causadas en el procedimiento.

Por su parte, CALIDRIS, tras oponerse a la demanda, formula reconvención en que reclama una factura de 1.095.962,40 euros, ' generada por la aplicación de la cláusula 5.8 del contrato por penalización al no alcanzar -ALIMENTACIÓN VARMA- los volúmenes mínimos comprometidos(de adquisición de latas)': en el periodo de facturación correspondiente a 2013 habría adquirido únicamente el 24% del volumen mínimo comprometido cifrado en el 80% del Anexo 1.1.

Indica CALIDRIS que no hay constancia de ninguna reclamación por su parte de daños y perjuicios adicionales por lucro cesante, por mor de una resolución anticipada del contrato con término en 2017. Y añade, asimismo, que, al contestar a la reconvención, VARMA en ningún momento entra a debatir sobre una indemnización por lucro cesante, y únicamente discute en los hechos de su escrito sobre una supuesta conducta fraudulenta de CALIDRIS en periodo de gestación del contrato, consistente en suministrar una deficiente información precontractual especialmente relevante en cuanto a la introducción de la cláusula 5.8 del contrato.

Recuerda CALIDRIS cómo el propio Tribunal arbitral es consciente de que en todo momento -véase anuncio de la reconvención- pretendió la validez del contrato hasta 2017 y que solo hubiera solicitado una indemnización por lucro cesante en el caso de que VARMA hubiese manifestado en su demanda la imposibilidad de cumplir el contrato hasta su finalización, en cuyo caso ' interesaríamosindemnización por daños y perjuicios a ALIMENTACIÓN VARMA... por el lucro cesante de los años pendientes de contrato por medio de informe pericial que lo determine y que será aportado en su día ' (escrito de anuncio de reconvención por CALIDRIS).

En este sentido, entiende la demandante, en consonancia con lo que antecede, que ' el Tribunal (debería) haber detenido su estudio una vez declarado en su laudo que el contrato -y la cláusula 5.8- era válido', 'ya que solo en el caso de que por VARMA a lo largo del arbitraje se demostrara que el contrato le era de imposible cumplimiento para el futuro, cosa que no hizo, solo y exclusivamente ante esa eventualidad, hubiéramos (entrado) a debatir una indemnización por ruptura anticipada del contrato', por lo que, consiguientemente, CALIDRIS 'no aportó en el procedimiento el informe pericial acreditativo de daños y perjuicios por lucro cesante hasta 2017', que como posibilidad había suscitado en su escrito de anuncio de reconvención.

En ese contexto, reprocha la demandante al laudo que, en lugar de haber finalizado su análisis con la declaración de validez del contrato y de su cláusula 5.8, haya efectuado una extensa disertación sobre el lucro cesante, reprochando a CALIDRIS la no aportación de un informe pericial acreditativo de dicho perjuicio, 'cuando para la aplicación de la referida cláusula 5.8 -concebida como cláusula penal- bastaba una mera operación aritmética (art. 1152 CC ), pues la pena en sí misma es ya una indemnización' (número de latas no adquiridas por debajo del mínimo pactado a 60 cms. de euro por lata).

En definitiva, concluye la demanda, 'es el propio Tribunal -arbitral- quien se contradice palmariamente al exponer que esta parte solicitaba una indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante, ya que la indemnización de más de un millón de euros para el año 2013 exclusivamente estaba fundamentada en la naturaleza penal a nuestro juicio de la cláusula 5.8, reprochándole (a esta parte) la no aportación de informe pericial acreditativo del mismo, sin reparar en que la reclamación... no tenía que estar respaldada por informe pericial alguno..., porque el cálculo indemnizatorio se efectuaba bajo los parámetros contenidos en la misma'... ' La indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante... sólo se refiere a modo de posibilidad en el escrito de anuncio' (de la reconvención), no en la reconvención propiamente dicha.

CUARTO.- A modo de conclusión anticipada: la Sala constata que los alegatos de la actora sobre la incongruencia por extra petitumdel laudo adolecen de todo fundamento: se sustentan en una tergiversación, en un entendimiento interesado de los argumentos del Tribunal arbitral, que, sin sombra de extralimitación, realiza una integración cabal, acorde con la función pacificadora del arbitraje, de la res in iudicio deducta.

Como veremos a continuación, el fallo se adecua racionalmente a las pretensiones de CALIDRIS y, de modo señalado, a los hechos que fundamentan su reclamación de cantidad, si bien el Tribunal arbitral no comparte la calificación y la exégesis jurídica de la cláusula en que CALIDRIS apoya su demanda reconvencional, lo cual tiene consecuencias determinantes de su denegación; pero sin que ello signifique que se altere por el Tribunal arbitral la causa de pedir -el incumplimiento por VARMA del mínimo de ventas pactado-, sino el entendimiento jurídico del alcance de una cláusula contractual, la 5.8, en que CALIDRIS funda su pretensión indemnizatoria. Se puede decir, en puridad, que el colegio arbitral ni siquiera ha emitido, pudiendo hacerlo, pronunciamientos complementarios no pedidos por las partes -pues CALIDRIS ya mencionaba en el anuncio de su reconvención su petición de daños y perjuicios-, habiendo resuelto con pleno respeto al factumde la reconvención, tratando de clarificar la realidad de un contrato que no anula, y con el fin evidente de evitar nuevos pleitos.

A justificar lo que antecede se dirigen nuestras siguientes reflexiones.

La controvertida cláusula 5.8, redactada por CALIDRIS, es del siguiente tenor:

'VARMA venderá el volumen anual previsto en el Anexo 1.1, en concepto de volumen mínimo. Si VARMA no satisface ese volumen mínimo, CALIDRIS podrá aceptar un 80% de este volumen al año (pero nunca menos), esto es, si para el primer año el volumen mínimo es de 3.000.000 de latas, VARMA deberá adquirir en este periodo, al menos, 2.400.000 latas. La diferencia entre las compras reales de cada año y dicho 80% (Anexo 1.1) será facturada por CALIDRIS a VARMA el 31 de julio del año en curso, y será abonada conforme a lo establecido en la cláusula 9.6'.

El Tribunal arbitral asienta su argumentación en relación con la demanda reconvencional de CALIDRIS sobre una premisa tan fundamental como argumentada (§§ 114 a 118): la cláusula transcrita ni en su literalidad, ni por el fin que persigue, ni analizada por el contexto del contrato puede ser conceptuada, como pretende CALIDRIS, como una cláusula penal: entiende el colegio de árbitros que cualquier actuación de VARMA por debajo del objetivo concreto de ventas genera una obligación indemnizatoria, no punitiva: su literalidad es la propia de un compromiso mínimo de ventas. Ahora bien, CALIDRIS solicita la aplicación literal y, digamos, automática de esa cláusula -como si estuviese pensada para liquidar con ese automatismo, propio de una cláusula penal, daños y perjuicios-, solicitud que deniega el Laudo al no aceptar esa naturaleza punitiva de la cláusula en cuestión. Y aclara el laudo que el Tribunal carece de competencia para moderar sus importes o para alterar esa cláusula unilateralmente ' porque ninguna de las partes ha solicitado que se adecue el mínimo de ventas señalado, adoptando posiciones encontradas y maximalistas' (§ 118). En consecuencia, desestima la reclamación de 1.095.962,40 euros, ' generada por la aplicación de la cláusula 5.8 del contrato por penalización al no alcanzar -ALIMENTACIÓN VARMA- los volúmenes mínimos comprometidos(de adquisición de latas), por no tener la cláusula 5.8 naturaleza punitiva, ' en tanto que conforma una cláusula de volumen mínimo anual de ventas del Producto, cuya naturaleza es indemnizatoria' (§ 136). Hasta aquí la demanda de anulación no pretende que el Laudo incurra en pronunciamiento que trascienda el ámbito de la res in iudicio deducta.

Ahora bien, acto seguido, sin exceso ni incongruencia alguna -respetando los hechos alegados y probados en la causa- y con un evidente y lícito afán pacificador, los árbitros se plantean las consecuencias de una realidad alegada y acreditada en el procedimiento: que efectivamente ALIMENTACIÓN VARMA no cumplió los volúmenes mínimos de ventas contractualmente pactados, y, ante esa realidad, el Tribunal arbitral examina qué consecuencias indemnizatorias a favor de CALIDRIS se siguen de ese hecho -como, por otra parte, apuntaba en el anuncio de reconvención la propia CALIDRIS-, habida cuenta de que, si bien no alcanzar unos objetivos de ventas no constituye un incumplimiento contractual, sí puede generar una legítima expectativa de indemnización de daños por lucro cesante (§ 139). Y, en este punto, excluida la aplicación automática de una cláusula que no es penal, el Tribunal considera que, para cuantificar el daño, debe tenerse en cuenta ' cómo se fijaron las ventas mínimas ', para así delimitar el grado de incumplimiento, la realidad del daño -que hay que acreditar-, y entonces establecer, conforme al principio de culpabilidad, el monto de la indemnización.

En esta tesitura, el Laudo se remite (§ 139) a la detallada valoración probatoria que había efectuado supra(§§ 119 a 135), cuando se había planteado la eventual moderación de la aplicación de la cláusula 5.8, aun concebida -a título de hipótesis- como cláusula penal.

Señala el Laudo, al respecto, que la fijación de las ventas mínimas se hizo partiendo de una información inexacta sobre el Producto por CALIDRIS, que, a su vez, ALIMENTACIÓN VARMA se abstuvo de comprobar durante la negociación del contrato de distribución en exclusiva. Y añade (§ 119):

'En este contexto resulta razonable concluir que ALIMENTACIÓN VARMA, valorando su capacidad para adquirir otros nuevos clientes por su extensa red comercial y sobre la base de la información proporcionada por CALIDRIS, pudiese entender factible alcanzar ese compromiso de adquisición mínima anual del Producto, contemplado en la cláusula 5.8 del Contrato, en relación con su Anexo 1.1, sin efectuar ninguna verificación adicional.

Sin embargo, una vez firmado el Contrato, ALIMENTACIÓN VARMA conoció una realidad comercial sobre el Producto distinta a la presentada por CALIDRIS durante las conversaciones. Una realidad que, como demuestra el resultado de la prueba practicada, respondía a un mercado saturado por las actuaciones de CALIDRIS, previas al inicio de las conversaciones sobre el Contrato, como acreditan las facturas emitidas tanto por la matriz luxemburguesa de CALIDRIS (desde el 1 de enero de 2011 hasta el 31 de mayo de 2011), como por su filial española (desde el 1 de julio de 2011 hasta el 31 de julio de 2012), para justificar su volumen total de ventas del Producto desde el año 2011 hasta el 1 de agosto de 2012, fecha de la firma del Contrato'.

Acto seguido, el Tribunal arbitral efectúa un detallado análisis del acervo probatorio para determinar las ventas reales de CALIDRIS, la saturación del mercado, la omisión de información a VARNA acerca de la existencia de contratos mixtos... (§§ 121 a 135). Y concluye, en lógica consecuencia, que, por las razones expresadas, 'habría que fijar la indemnización de daños y perjuicios a pagar por ALIMENTACIÓN VARMA a CALIDRIS en términos de disminución del perjuicio objetivamente fijado'. Sin embargo, el Tribunal proclama a continuación (§139 in fine) que, en este punto, carece de prueba, ya que las partes -y en especial CALIDRIS- se han abstenido de proponer o practicar instrumento alguno en tal sentido o de formular alegación alguna por cuya virtud este Tribunal tuviese elementos suficientes de juicio para determinar, en su caso, el importe indemnizatorio que hubiese sido procedente'.

El Tribunal arbitral entiende, en definitiva, que ' CALIDRIS ha determinado la existencia de una culpa contractual (no se han alcanzado los mínimos de ventas señalados), pero, al mismo tiempo, ALIMENTACIÓN VARMA ha justificado que los objetivos señalados se corresponden con perjuicios que no eran reales por lo mismo que la cifra de ventas no era correcta' (§ 141 in fine).

' Si CALIDRIS hubiese remitido a ALIMENTACIÓN VARNA durante las negociaciones del Contrato la realidad comercial de la situación en que -como hemos visto- se encontraba el Producto, las Partes hubiesen podido establecer adecuadamente el umbral objetivo de volumen de adquisición anual del Producto contemplado en la cláusula 5.8 y en el Anexo 1.1 del Contrato... Pero, al no haber procedido de esa forma, CALIDRIS ha quebrado la base del negocio en la que se sustentaba la suscripción del Contrato, ya que, a diferencia de ALIMENTACIÓN VARMA, disponía de toda la información comercial relevante a su alcance. Esta tardía remisión por CALIDRIS a ALIMENTACIÓN VARMA ha influido en la frustración de las expectativas de las Partes en relación con el alcance y ejecución de estas disposiciones...; CALIDRIS ha provocado con su actitud una ruptura del principio de igualdad en las negociaciones, provocando un desequilibrio contractual en un acuerdo con prestaciones onerosas y conmutativas, que ha desembocado en la disputa que ahora nos ocupa...'(§ 143 in fine).

Y concluye el Laudo (§ 145 in fine) que ' el Tribunal observa que -al margen de su conducta contractual, anteriormente analizada- CALIDRIS tampoco explica el razonamiento utilizado para exigir a ALIMENTACIÓN VARMA el cumplimiento de una venta mínima de 2.400.000. La prueba aportada en tal sentido no cumple con esta obligación procedimental (carga procesal), tal vez por haberse concentrado la reconvención en la aplicación automática de una cláusula penal..., (sin que) se haya acreditado la existencia de lucro cesante que haya derivado de la paralización por parte de ALIMENTACIÓN VARMA de la distribución del Producto, ni tampoco (se hayan) señalado los criterios a utilizar por el Tribunal para su cómputo, ni su extensión, ni su cuantía, de conformidad con el Anexo 1.1 del Contrato y los diferentes escenarios que en el mismo se contienen'.

En suma: el análisis efectuado en los §§ 136 y ss. del Laudo es consecuencia lógica y natural de los hechos alegados como sustento de la reclamación de cantidad formulada en la demanda reconvencional, y de la pretensión indemnizatoria expresada en el anuncio de la reconvención, sin que tal análisis por parte del Tribunal arbitral entrañe exceso de pronunciamiento e indefensión de ninguna clase, pues la omisión de actividad probatoria que el Laudo explicita trae causa de la dispar calificación jurídica - iura novit curia- de la cláusula litigiosa: descartada su naturaleza de cláusula penal por el Tribunal arbitral -a diferencia de lo pretendido por CALIDRIS-, la determinación del perjuicio real -que se correspondiese con una información exacta de la realidad del mercado- y la consiguiente moderación de la indemnización exigía una actividad probatoria que, a juicio del Tribunal arbitral, no fue desplegada por las partes. Este planteamiento podrá resultar más o menos preciso -pues obraban en autos datos sobre la saturación real del mercado-, pero desde luego no entraña en modo alguno la incongruencia por extra petitumque se denuncia, ni el motivo de anulación invocado -que nada tiene que ver con el no otorgamiento de una indemnización parcial-, ni otro susceptible de ser apreciado de oficio por esta Sala.

Por lo expuesto, el motivo de anulación es desestimado.

QUINTO.- Rechazadas totalmente las pretensiones de la demanda, es obligado, conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponer a la demandante las costas causadas en este procedimiento, pues tampoco pueden apreciarse serias dudas de hecho o de Derecho en el asunto planteado.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSla demanda de anulación del laudo arbitral dictado con fecha 20 de diciembre de 2014 por D. Gonzalo Stampa, D. Miguel Pintos y D. Íñigo Coello de Portugal, árbitros de Derecho en procedimiento administrado por la CORTE ESPAÑOLA DE ARBITRAJE ,formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana García Abascal, en nombre y representación de CALIDRIS 28 ESPAÑA, S.L., actualmente C28 DRINK & FOODS, S.L.; con expresa imposición a la demandante de las costas causadas en este procedimiento.

Frente a esta sentencia no cabe recurso alguno ( art. 42.2 Ley de Arbitraje ).

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.