Sentencia Civil Nº 53/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 254/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 254/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 300/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 53/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 300/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Barcelona, a instancia de Dª. Rosa , representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO RUIZ CASTEL y asistida por la Letrada Dª. MARGARITA MARTÍN FILGUEIRA, contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. OCTAVIO PESQUEIRA ROCA y asistida por el Letrado D. JULIO NÚÑEZ ESTEBAN los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 19 de diciembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Rosa contra ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.A, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada de a abonar a la actora la suma de CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS euros CON VEINTICINCO céntimos, más un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en un 50 por 100 desde la fecha del siniestro, porcentaje de interés que, pasados dos años y a partir de esos dos años, no podrá ser inferior al 20 por 100, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la aseguradora demandada el presente recurso, en el que en síntesis, alega:

1) Error en la valoración de la prueba, discrepando que hubiera omisión de medios en el diagnóstico del aneurisma, imputable a los facultativos que eran sus asegurados.

Señalaba que aun cuando en la radiografía de 1994, se hizo constar 'dilatación aorta descendente', el Dr Eutimio , en diligencia final indicó, al igual que el perito Dr Jacobo , que el DIVAS de 1994 no había rastro alguno de aneurisma, ni sospecha del mismo, y que como el perito Sr Nicolas indicó que crece entre un 0,4 y un 0,5 al año, y el detectado en 2011 era de 8 cms, debió comenzar a producirse entre 2005 -2006, por lo que no existía en 1994.

Añadía que no tenía trascendencia que en la radiografía de tórax de 2005, constara un botón aórtico aumentado, pues como indicó Don Nicolas el aneurisma no estaba en dicho botón, localizándose en zona anatómica distinta, y o que existía era un alargamiento y no un ensanchamiento, propio de la edad, y el perito Don Jacobo expresó que por sí solo no era necesario realizar más pruebas, a menos que el botón doblara su tamaño, lo que no sucedía.

La inexistencia de aneurisma en 2005 lo corroboraron Don Jacobo y Nicolas , dado el resultado del cateterismo aórtico realizado en 2005, a través de la femoral, en el que se hubiera visto cualquier dilatación de la femoral, si hubiera existido.

Que las radiografías de 2004 no eran la mejor forma para diagnosticar un aneurisma de aorta, en la de 2005 no se podía apreciar un ensanchamiento mediastínico tan claro, lo que unido al resultado del cateterismo, unido al tac abdominal del año 2000, descartaban la necesidad de hacer o prescribir un tac, o de realizar un diagnóstico diferencial.

El Perito Don Nicolas , lo que expuso es que la radiografía de tórax de 1994, es informada, con un indefinido , pero dejó claro que ello era un hecho inespecífico, que no había indicio ni sospecha del aneurisma, que el seguimiento fue extraordinario, y que el perito Don Jacobo también consideró que las decisiones del Hospital Sant Joan de Déu, como los facultativos de Bellvitge, fueron las correctas y las realizadas habitualmente.

Añadía que, en contra de lo consignado en la sentencia, la historia clínica, 556 páginas, evidenciaba el seguimiento del paciente, siendo atendido de forma completísima, y la primera sospecha no aconteció hasta 2011.

Insistía en que el Sr Eutimio , ratificó en diligencias finales que el DVAS de 1994, indicaba que no había aneurisma en zona abdominal y parte de la torácica, y que aun cuando se hubiera podido diagnosticar con anterioridad, no existía constancia de que hubiera podido controlarse, o tratarse, incluso en 2011 se tardó cinco meses en operar, porque no había riesgo de ruptura, siendo irrelevante el diámetro de la aorta en cuanto al riesgo de mortalidad quirúrgica.

2) Error en la aplicación del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , al venir regulado el presente seguro por los artículos 73 y siguientes de la L.C.S ., no siendo de suscripción obligatoria y la obligación de indemnizar solo nace desde que existe sentencia condenatoria y de forma subsidiaria sólo procedería desde que tuvo conocimiento, esto es, desde la recepción del burofax remitido por la demandante.

Suplicó la revocación, con absolución, e imposición de las costas de ambas Instancias a la actora, o subsidiariamente, se impusieran los intereses del artículo 20 desde la fecha de la sentencia o desde la fecha del conocimiento del siniestro.

Por la demandante se interesó la confirmación, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

SEGUNDO.-En procedimiento reciente, 125-2015, en el que era parte la misma aseguradora, ya dijimos, al igual que recoge la Juez de Instancia que, no sin desconocer la dificultad que representa para los especialistas de la medicina debe seguirse la línea jurisprudencial, expresada por el Tribunal Supremo, y allí en proceso de infección abdominal, recordábamos una de las también más actuales del Tribunal Supremo, sentencia de 18 de febrero de 2015, en la que casa la dictada por esta Audiencia, Sección 16 , en la que decía: En una medicina de medios y no de resultados - STS 10 de diciembre 2010 -, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena.

Implica por tanto un doble orden de cosas:

En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnostico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( SSTS 15 de febrero 2006 ; 19 de octubre 2007 ; 3 de marzo y 10 de diciembre de 2010 ).Y añade: Si los síntomas de dolor abdominal persistían en el momento en que la paciente fue dada de alta y esta se dispuso 'sin que el demandado supiese con certeza a que obedecía tal dolor', se debió trabajar también sobre esta hipótesisadoptando las medidas correspondientes, lo que no se hizo. No estamos ante un error de diagnóstico disculpable o de apreciación, sino ante un diagnóstico equivocado por no haber puesto a disposición de la paciente los medios de que disponía para lograrlo. Una simple prueba ecográfica, efectuada tardíamente, hubiera evidenciado el curso progresivo de la infección en el abdomen, y hubiera evitado las consecuencias resultantes. No estamos ante un supuesto de medicina defensiva por la aplicación indiscriminada de pruebas para establecer diagnóstico. Estamos ante una actuación médica carente de los conocimientos necesarios para hacer posible un diagnóstico correcto mediante la exploración y la práctica de pruebas complementarias que hubieran prevenido, evitado o aminorado el daño a partir de una previa sintomatología evidente y reiterada.

Por otra parte, en relación al error que denuncia la Cia Zurich, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación- pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS. 23-9-96 ) pues no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS. 7-10-97 ) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer 'íntegramente' la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa ( SSTS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93 ). Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

Aplicada la anterior doctrina, se observa que la valoración contenida en la resolución apelada no es ilógica, absurda ni arbitraria. Así, la sentencia recurrida, en sus primeros fundamentos, concreta las posturas de los litigantes, y en el tercero expresa que el Sr Rosa padecía una cardiopatía hipertensiva, ya en 1992, y que empeoró a lo largo de los años. Que lo que se trataba de dilucidar es si el diagnóstico que se evidenció en el Tac de tórax, practicado el 21 de Abril de 2011, respondía a un proceso que se podía haber apreciado ya en 1994 y haber evitado un resultado infausto, con el oportuno seguimiento. Detalla los dos aneurismas, medidas y posición que se hallaron en dicha prueba, e indica cómo el perito de la actora, Sr Arsenio refirió que el tratamiento quirúrgico es el adecuado cuando superan los 50 mm, si no existe contraindicación quirúrgica añadida, y que en la radiografía de tórax de 5 de Mayo de 1994, ya se hizo constar el hallazgo de 'dilatación aorta descendente, y media 24,5/31, con sospecha, por tanto de que superaba los límites, pues podía llegar a 31 mm; que en RX de tórax de 2005, consta 'botón aórtico aumentado', en la ECG de Mayo de 3009 la raíz aórtica era de 40 mm, y en la ECG de Marzo de 2011, de 41 mm. Hizo referencia a la testifical del SR Enrique y a la pericial de la doctora Sra Rocío , que si bien manifestó que la dilatación aórtica se suele asociar con hipertensión y que el aumento del botón aórtico, de por sí, no es una signo de aneurisma, pero sí sospecha de dilatación, analizando el resultado de las radiografías de 2004 y 2005, indicó que y con observación de la proyección frontal y de perfil de la primera, para confirmar y determinar el diámetro exacto de la dilatación, extensión y posible existencia de complicaciones vasculares asociadas era imprescindible realizar un TAC y que aun cuando el doctor Arsenio , en el juicio, también reconoció que la dilatación es complicación propia de hipertensos, y que el aumento del botón aórtico no constituía diagnóstico seguro de aneurisma, aclaró que dicha situación era tributaria de realizar un TAC y que ya en 1994 existían imágenes sospechosas, por lo que debió buscarse esa patología, como también en 2009 debió hacerse un TAC y en 2005, cuando ingresó en urgencias por sospecha de IAM, al descartarse por ECG y coronariografía normales debió hacerse un diagnóstico diferencial. Tras hacer referencia a las manifestaciones del perito de la demandada, Sr Nicolas , concluyó que, a la vista de los otros dictámenes analizados, precisamente el objeto del procedimiento es que no se tomase en cuanta por los profesionales a lo largo del tiempo, cuando ya en 1994, aparece descrita la dilatación de la aorta descendente y su diámetro, y se hace necesario el TAC, precisamente por la dificultad de visualización con una RX, como en casos presentes, dada su situación. Asimismo transcribe la declaración del perito, Don Jacobo y Romeo , y testifical Don Eutimio , mas siguió estimando que hubo ya indicios en 1994 de la patología y, por los menos por los cardiólogos, debió ser objeto de control, pues podía llegar a sufrir un aneurisma, detectándolo y controlándolo antes de 2011, estando al dictamen del Doctor Arsenio en orden a las consecuencias negativas de la evolución del proceso aneurismático.

Por tanto, la Sra Juez ya reconoce, que la dilatación se asocia con hipertensión y que el aumento del botón aórtico, de por sí no es un signo de aneurisma, con fundamento también en las periciales de los doctores Doña Rocío y Arsenio , más lo que silencia el recurrente y no se alude a estos peritos, es que la sentencia expresa que la primera ante la sospecha de dilatación, y tras analizar las radiografías indicó que debía haberse realizado un TAC, para confirmar y precisar, en su caso, diámetro, extensión y complicaciones vasculares, y el segundo, en fase aclaraciones que la situación era tributaria del TAC, no dejando ser cierto lo referido en la oposición de que la anotación de dilatación aórtica era el primer paso de lo que fue el aneurisma, y que cuando ingresó en urgencias y se descartó la patología de IMA, por la realización de pruebas, entre ellas una coronariografía, debió efectuarse un diagnóstico diferencial. A lo anterior no es óbice que tanto en la radiografía como en esta segunda prueba no se advirtiera, al no ser las pruebas correctas para advertir el aneurisma, siéndolo el TA o una RMN, amén de que el Divas realizado por el Doctor Eutimio fue abdominal, y uno de los aneurismas, pues se detectaron dos en 2011, lo era torácico.

A lo anterior, añadir que la sentencia no prescinde, ni mucho menos ignora, la historia clínica del paciente, pues no afirma que no fuera tratado de otras patologías, (baste ver la descripción que sobre las mismas se realiza en el escrito rector de las actuaciones y documentación acompañada al mismo), y así analiza las pruebas más importantes realizadas, sino que no se le hizo control, ni pruebas adecuadas, en orden a descubrir en fase más inicial la presencia de los aneurismas, lo cual sí que tenia trascendencia, ateniéndose en cuanto a ello a lo manifestado por el Doctor Arsenio , por lo que el motivo primero debe perecer.

TERCERO.-Dispone el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro las obligaciones extraordinarias de las aseguradoras en materia de intereses: Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas:

1.º Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

2.º Será aplicable a la mora en la satisfacción de la indemnización, mediante pago o por la reparación o reposición del objeto siniestrado, y también a la mora en el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

3.º Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro.

4.º La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100; estos intereses se considerarán producidos por días, sin necesidad de reclamación judicial.

No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100.

5.º En la reparación o reposición del objeto siniestrado la base inicial de cálculo de los intereses será el importe líquido de tal reparación o reposición, sin que la falta de liquidez impida que comiencen a devengarse intereses en la fecha a que se refiere el apartado 6.º subsiguiente. En los demás casos será base inicial de cálculo la indemnización debida, o bien el importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber.

6.º Será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro.

No obstante, si por el tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario no se ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o, subsidiariamente, en el de siete días de haberlo conocido, el término inicial del cómputo será el día de la comunicación del siniestro.

Respecto del tercero perjudicado o sus herederos lo dispuesto en el párrafo primero de este número quedará exceptuado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del citado ejercicio de la acción directa.

7.º Será término final del cómputo de intereses en los casos de falta de pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, el día en que con arreglo al número precedente comiencen a devengarse intereses por el importe total de la indemnización, salvo que con anterioridad sea pagado por el asegurador dicho importe mínimo, en cuyo caso será término final la fecha de este pago. Será término final del plazo de la obligación de abono de intereses de demora por la aseguradora en los restantes supuestos el día en que efectivamente satisfaga la indemnización, mediante pago, reparación o reposición, al asegurado, beneficiario o perjudicado.

8.º No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable.

9.º Cuando el Consorcio de Compensación de Seguros deba satisfacer la indemnización como fondo de garantía, se entenderá que incurre en mora únicamente en el caso de que haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha en que se le reclame la satisfacción de la indemnización sin que por el Consorcio se haya procedido al pago de la misma con arreglo a su normativa específica, no siéndole de aplicación la obligación de indemnizar por mora en la falta de pago del importe mínimo. En lo restante cuando el Consorcio intervenga como fondo de garantía, y, sin excepciones, cuando el Consorcio contrate como asegurador directo, será íntegramente aplicable el presente artículo.

10.º En la determinación de la indemnización por mora del asegurador no será de aplicación lo dispuesto en el artículo 1108 del Código Civil , ni lo preceptuado en el párrafo cuarto del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , salvo las previsiones contenidas en este último precepto para la revocación total o parcial de la sentencia.

Por consiguiente, el propio precepto indica cual es el día inicial y final del cómputo, sin que pueda invocarse que existe necesidad para el inicio, la existencia de sentencia que determine la responsabilidad, por cuanto el artículo 20 se aplica a todo tipo de seguros y así lo manifestamos, a vía de ej en el rollo 663-2011.

Ello comporta que merezca igual suerte desestimatoria el segundo motivo, en el que se introducen hechos nuevos, baste observar que en el hecho decimotercero de la contestación, sólo alegaba justa causa y necesidad de acudir a este proceso (al respecto el Tribunal Supremo ha dicho que siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 677/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 20 de julio de 2011, RC n.º 1615/2008 ), con matices cuando lo discutido era la propia cobertura o siniestro, que no es el caso, por lo que la sentencia debe confirmarse en su integridad.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se imponen al apelante.

Vistos los artículos citados,concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Barcelona, en los autos de Juicio Ordinario nº 300/2013, de fecha 19 de Diciembre de 2014, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se decreta de pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.