Sentencia Civil Nº 53/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 582/2013 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ.

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 8 DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO 2.091/2011.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 582/2013.

S E N T E N C I A Nº 53/2016

En la ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil dieciséis.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento Ordinario nº 2.091/2013, procedente del juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga. Interpone el recurso Schindler S.A, que en la instancia fuera parte demandante y que comparece en esta alzada representada por el procurador don Ángel Ansorena Huidobro, defendida por el letrado sr. Cobos Herrero. Es parte recurrida doña Zaida , parte demandada en la instancia, que comparece representada por el procurador don José Carlos Jiménez Segado, defendida por el letrado sr. Benito Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el 27 de marzo de 2013 , en el procedimiento antes indicado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' DESESTIMANDO la demanda formulada por el procurador Don Antel Ansorena Huidobro en nombre y representación de SCHINDLER S A contra DOÑA Zaida debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Imponiendo las costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la demandante y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 25 de enero de 2016, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Ilmo. sr. Magistrado don JAIME NOGUÉS GARCÍA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda formulada por la representación procesal de Schindler S.A. frente a doña Zaida sobre reclamación de daños y perjuicios irrogados como consecuencia de la resolución anticipada, sin justa causa, del contrato de mantenimiento de ascensores, imponiendo a la demandante las costas devengadas, pronunciamiento frente al que se alza dicha parte mediante el recurso sometido a consideración de la Sala, alegando infracción de los artículos 1.309 , 1.310 y 1.311 del Código Civil y de la doctrina emanada por las Audiencias Provinciales, fundamentalmente de esta ciudad, que considera válida la cláusula de duración y sus sucesivas prórrogas; de hecho, el contrato ha estado vigente durante más de 21 años al consentir la demandada su renovación sin objeción alguna, por lo que es contrario a la doctrina de los actos propios alegar la nulidad de la cláusula que fija el plazo de duración, siendo hecho indubitado, por la documental aportada, que las condiciones del contrato se negociaron individualmente, como ocurre en todos los contratos concertados con distintas comunidades de propietarios, teniendo la demandada la posibilidad de aceptarlas o contratar con otra empresa, por lo que la rescisión unilateral y sin causa justificada del contrato de mantenimiento vulnera lo dispuesto en los artículos 1.256 , 1.124 y 1.101 del Código Civil y legitima la indemnización reclamada, acorde con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de resolución injustificada del contrato de arrendamiento de servicios.

Subsidiariamente, solicita la no imposición de costas, tanto en la instancia como en esta alzada, dadas las dudas de derecho que plantea la cuestión controvertida, con pronunciamientos dispares entre las distintas Audiencias Provinciales.

La demandada se opone al recurso, alegando que el contrato de mantenimiento de ascensores lo es de adhesión, sometido a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (actualmente Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), que aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, siendo improcedente, además de extemporánea, por no plantearse en la instancia, la posible convalidación de la cláusula que fija el plazo de duración del contrato, por tratarse de una cláusula radicalmente nula por abusiva, Añade que no existe infracción de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.256 del Código Civil , ya que concurre justa causa para la resolución contractual por las deficiencias que presentaba el ascensor, que exigían trabajos de reparación y adaptación a las normas establecidas puestos de manifiesto por la inspección técnica realizada por la entidad Inspección y Control Andaluz S.L., notificada a la demandante y ocultada deliberadamente. Finalmente, alega que la recurrente no acredita haber sufrido perjuicios económicos por la resolución del contrato, resultando improcedente reclamar una penalización del 50% sin existir cláusula al respecto suscrita entre las partes.

SEGUNDO.- Los hechos que motivan la controversia pueden sintetizarse del modo siguiente:

1.- El contrato de mantenimiento de ascensores fue suscrito el 1 de noviembre de 1990 (folio 36), con una duración mínima de 10 años, 'considerándose después tácita y automáticamente prorrogado por iguales periodos sucesivos, mientras alguna de las partes no lo denuncie por carta certificada, con noventa días de antelación a su fecha de vencimiento o prórroga. La razón del plazo de vigencia es debida a que Giesa Schindler S.A., se ve obligada a la Contratación laboral de personal cualificado en relación con el número de aparatos elevadores cuyo mantenimiento tenga contratado' (sic, Condición General 4).

2.- La sra. Zaida comunicó a Schindler S.A. la revocación del contrato de mantenimiento mediante comunicación remitida el 30 de junio de 2011 (folio 39).

3.- Giesa Schimndler formuló demanda de juicio ordinario frente a la sra. Zaida , reclamando 9.429,01 euros por los daños y perjuicios irrogados, alegando que 'la rescisión unilateral y sin causa justificada del contrato, operada por la demandada al no respetar el plazo de duración del mismo, produce un perjuicio real y palpable por tener que seguir satisfaciendo SCHINDLER S.A., los emolumentos a sus empleados productivos, aunque éstos no tuvieran trabajos que prestar, amén de las demás cargas sociales' (sic, párrafo segundo del hecho tercero de la demanda). Añadiendo (párrafo cuarto del mismo hecho) que 'La jurisprudencia viene admitiendo como indemnización ajustada a derecho por las razones anteriormente expuestas, un importe correspondiente al 50% de los servicios dejados de prestar desde la resolución del contrato hasta la fecha de finalización del mismo, efectuando su cálculo con el importe de la última factura devengada, sin IVA', por lo que atendiendo a la última factura devengada, la indemnización ascendía a 9.429,01 euros.

4.- Turnada la demanda al juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga, su titular dictó sentencia el 27 de marzo de 2013 , desestimando la reclamación.

Razona la Magistrada el rechazo de las pretensiones de la demandante (párrafo quinto del fundamento de derecho segundo), en los términos siguientes:

'(....)entendemos que la clausula 4 del contrato de referencias, que fija la duración del mismo en diez años, con prorroga automática, fijando una fecha lejana (90 dias) para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo debe ser considerada abusiva y por tanto nula, por cuanto que de su tenor literal se desprende un marcado y manifiesto desequilibrio entre los contratantes en beneficio palpable y evidente de la empresa de mantenimiento demandante y en perjuicio de la usuaria del servicio contratado, al garantizar la permanencia y continuidad en el contrato reportando a aquélla beneficios durante un prolongado periodo de tiempo (10 años), favoreciéndose, además, por la posibilidad de que tan solo podría ser denunciado por la usuaria en una fecha lejana, de tal forma que caso de no rescindir el contrato dentro de los noveinta días anteriores al vencimiento de cualquiera de las prórrogas, automáticamente, la relación contractual quedaría tácitamente prorrogada por igual plazo (10 años) lo que, lógicamente, ningún beneficio reportaría a la usuaria contratante, ya que durante ese largo período de tiempo le quedaría vetada cualquier posibilidad de contratar con otra empresa del sector de la prestación del servicio a precio inferior al pactado, apreciándose en la debatida cláusula una vocación de mantenimiento indefinido del vínculo contractual o, al menos, de prolongarlo al máximo posible, lo que lesiona, indudablemente, los intereses privados de la demandada'.

TERCERO.- La cuestión relativa a la posible nulidad por abusiva de la cláusula que se inserta en los contratos de mantenimiento de ascensores, con una duración más o menos dilatada en el tiempo y con posibilidad de denuncia en determinadas circunstancias, ha motivado resoluciones dispares en las Audiencias Provinciales, incluso en ésta Sección, si bien la cuestión ha quedado zanjada de forma definitiva en nuestra reciente sentencia de 13 de enero del presente año, en la que exponemos lo siguiente:

« El art. 8 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , reputa nulas las las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en la fecha de celebración del contrato, caracterizando el Tribunal Supremo a la Comunidad de Propietarios como consumidor a tales efectos en la sentencia núm. 152/2014, de 11 de marzo , en la medida en que no utiliza el aparato con finalidades empresariales o profesionales, sino que lo destina al servicio privado de los comuneros. En esta sentencia, reitera su doctrina relativa a que la ineficacia contractual que se proyecta sobre la contratación bajo condiciones generales encuentra su fundamento de aplicación tanto en el específico régimen jurídico dispuesto por la legislación de consumidores y de condiciones generales, como en la propia naturaleza del fenómeno jurídico de las condiciones generales, que constituye un modo de contratar claramente diferenciado del contrato por negociación en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, por lo que es constitucionalmente imperativa la defensa de los consumidores y usuarios (51 CE ) y los órganos judiciales deben adoptar una actitud activa en la adopción de medidas necesarias para la protección jurídica del adherente.

Establecidas estas premisas, y siguiendo la pauta de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 214/2014 de 15 abril , ha de decirse que la condición general inserta en un contrato celebrado con consumidores está sujeta al control de contenido previsto en el citado art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y, por la fecha de celebración del contrato, del art. 10.bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en relación con su disposición adicional primera (actualmente , art. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ), que constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial. Concretamente está sujeta a un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe, conforme a los artículos 3.1 de la Directiva y 10 bis de la Ley, citadas ) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas.

En este sentido, señala el Tribunal Supremo que 'lo que en la directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 a 90 del texto refundido) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 (TJCE 2010, 162) (asunto Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08 )'. Como consecuencia, para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva se ha de analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.

Pues bien, la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, introdujo modificaciones que actualmente recoge el art. 62.3 del RDL 1/2007 , al establecer que en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. En particular 'El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'

Esta normativa estaba vigente en la fecha en que se entendió renovado el contrato (.....) puesto que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE de 30 de diciembre de 2006, de modo que la cláusula que analizamos ha de considerarse nula en todo caso, al haber sido incluida en esa lista negra, en la medida en que se inserta en un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y supone la fijación de una indemnización que no se corresponde con daños que se acredite que efectivamente se han causado a la demandante, calculándose, además, sobre la base de un criterio que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, puesto que no otra cosa significa el establecimiento de un porcentaje sobre las cuotas que se hubiesen hecho efectivas durante el período de vigencia del contrato.

En esta línea nos habíamos pronunciado ya en sentencias número 35/2014, de 30 de enero (recurso de apelación 438/2012 ) y 358/210, de 6 de julio (recurso de apelación 948/2009 ), considerando en ambos caso de aplicación el art. 12 LGDCU , por cuanto se establece una cláusula penal como medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento; e igualmente lo hacen un número creciente de Audiencias Provinciales, pudiendo citarse entre las más recientes la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1ª) núm. 50/2015 de 2 febrero , aunque sea desde una consideración más cercana al criterio general del desequilibrio, señalando que la cláusula penal dificulta y sanciona económicamente la facultad que la ley reconoce al arrendatario de la obra de dar por resuelto unilateralmente el contrato sin más contraprestación que la indemnización al contratista por sus gastos, trabajo y utilidad ( artículo 1.594 del Código Civil , ya citado), y por ello ha de ser calificada como abusiva; la de la Audiencia Provincial de Granada, (Sección 3ª) núm. 451/2012 de 26 octubre , en la que se señala que impone una carga desproporcionada al obligarle al abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, dando lugar a la percepción de una indemnización que no se justifica que corresponda con los daños efectivamente causados; y la de la Audiencia Provincial de León (Sección Primera), núm. 242/2014 de 5 de diciembre de 2014 , en la que se hace hincapié, como nosotros, en que lo relevante no es la duración del contrato, sino el obstáculo que supone para el consumidor el pago de una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados.

La falta de contestación a la demanda por parte de la demandada no constituye obstáculo alguno a la declaración de abusividad, puesto que tanto la jurisprudencia comunitaria ( SSTJUE de 4 de junio 2009 o de 30 mayo 2013 ) como la nacional ( STS de 9 de mayo de 2013 , entre otras) impone a los órganos judiciales el deber de controlar de oficio la 'abusividad' de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores tan pronto como dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, y más concretamente la sentencia del TJUE de 30 de mayo de 2013 , dictada en el asunto C-397/11 , así lo establece para el tribunal que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por ese profesional, teniendo en cuenta que ambas partes, con ocasión de la interposición del recurso y oposición al mismo, se han posicionado expresamente sobre la cuestión de la validez de la cláusula en cuestión.

Declarada la abusividad, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 11 de marzo de 2014 , la cláusula ha de considerarse inaplicable, puesto que fija como doctrina jurisprudencial que, en los supuestos de la resolución unilateral de los contratos de mantenimiento de ascensor celebrados con consumidores, 'la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada».

Revisado el criterio que esta Sala ha venido manteniendo sobre la cuestión planteada, en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, debe confirmarse la resolución recurrida, añadiendo que la demandante no acredita los daños y perjuicios reclamados, limitándose a especular con unos criterios carentes de sustento legal alguno, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2013 , con cita en las anteriores de 5 de mayo y 16 de diciembre de 2009 , ' En cuanto a la alusión a la doctrina jurisprudencial debe responderse señalando que, si bien es cierto que en la misma se mantiene un criterio restrictivo en la materia, y se resalta que la existencia del perjuicio por el concepto de lucro cesante debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre ( sentencia de 21 de abril de 2008 y las que cita) cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre como habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso', por lo cual, obviamente, no se produce la automaticidad a que alude la parte recurrente, sin embargo el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de 'la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria (S. 16 de marzo de 2.009), cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto (S. 21 de abril de 2.008); y esta doctrina no ha sido desconocida en el caso'.

En el mismo sentido, la sentencia de 21 abril 2008 señala que «En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el 'quantum' (cuantía) de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ). Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitanun cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 )'».

Por las razones expuestas, debe confirmarse el pronunciamiento de la instancia que desestima la reclamación formulada.

No obstante, sí debe estimarse el motivo referido a la no imposición de costas, ni en la instancia ni en esta alzada, pues ciertamente la cuestión controvertida presenta serias dudas de derecho, a los efectos previstos en el artículo 394.1 de la ley de Enjuiciamiento Civil , ya que que existen resoluciones judiciales contradictorias, incluso de esta misma Audiencia y Sección, con pronunciamientos que han aceptado la validez de la cláusula de duración del contrato, cuya línea se rectifica por esta Sala en cumplimiento, como se ha dicho, del deber constitucional y legal de protección al consumidor frente a la abusividad en que pueden incurrir las cláusulas generales características de la contratación en masa.

CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso, no se imponen las costas del recurso, con arreglo al art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede devolver a la recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Ángel Ansorena Huidobro, en nombre y representación de Schindler S.A, frente a la sentencia dictada el 27 de marzo de 2013 por la Magistrada-Juez del juzgado de Primera Instancia número 8 de Málaga , en el procedimiento Ordinario nº 2.091/2013, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único particular de no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, manteniendo el resto de la resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido en su día para recurrir.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de la presente sentencia, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.

Por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.