Sentencia Civil Nº 53/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 458/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00053/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE CARTAGENA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 458/2015
JUICIO ORDINARIO Nº 278/1996
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº UNO DE SAN JAVIER
SENTENCIA Nº 53
Magistrados
ILTM.SR. D. JACINTO ARESTE SANCHO
IITMO. SR. D. JUAN ANGEL PÉREZ LÓPEZ
ILTMO. SR. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE
ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERÁNDEZ MAYORALES
En la ciudad de Cartagena a 1 de Marzo de 2016.
La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres.
Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº 278/1996 seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia nº Uno de San Javier los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por
la parte demandada Eusebio y Estela representados por el Procurador Don José Hernández Foulquie y
defendidos por el Letrado D. José Abellán Tapia y como parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DIRECCION000 representada por el Procurador doña María José Garceran Martínez y defendida por el
Letrado Dª Valentina Dayer Jiménez y habiendo intervenido en la primera instancia como demandados y
demandante respectivamente.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nºUno de San Javier en los referidos autos, tramitados con el núm 278/1996 ., se dictó sentencia con fecha cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: QUE ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. María Dolores García Carreño en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , contra D. Alberto ; D. Eusebio y Da Estela ; Da Flor y Da Frida ; Da Inés , y contra Da Carla , D. Cayetano , NUEVO POZO ESTRECHO S.A, Da Mariola y D. Daniel y ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN INMOBILIARIA MEROTH S.A, debo DECLARAR: 1.- Que los jardines o zona ajardinada que existe delante de los dúplex de los demandados es elemento común de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 .

2.- Que el muro referenciado en el hecho cuarto de la demanda contraviene lo dispuesto en los artículos 7 y 11 LPH , Y asimismo, DEBO CONDENAR a los citados demandados a: 1.- Estar y pasar por las anteriores declaraciones y 2.- Demoler a su costa el referenciado muro, dejando la zona de jardín en su situación anterior, ordenando la ejecución a su costa en caso de no realizarlo así.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandada Estela y Eusebio en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERÁNDEZ MAYORALES.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la apelante en su recurso en primer lugar la falta de litisconsorcio pasivo necesario sobrevenida por venta del dúplex 8.

Motivo que no puede tener favorable acogida por cuanto quien alega el citado litisconsorcio pasivo necesario no son ni los antiguos propietarios del dúplex n° 8 a la sazón Dª Carla , que fueron demandados al tiempo de interponer la demanda, ni los nuevos propietarios que compraron dicho dúplex Matías y Amelia , adquisición de estos ultimo del referido dúplex cuando los autos de juicio de cognición quedaron conclusos para sentencia habiendo concluido el periodo de prueba, siendo resuelta dicha cuestión en el Auto de 3 mayo 2004 por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por los hoy apelantes contra la Providencia de 18 noviembre de 2003.

El art. 401 de la LEC , establece que no se permitirá la acumulación de acciones después de contestada da la demanda y por tanto el plazo de la acumulación subjetiva de acciones había prelucido, desde el mismo momento en que se contestó a la demanda por todos y cada uno de los demandados, no estándose en el supuesto de la excepción del art. 420.3 LEC .

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso por la parte apelante la inexistencia de infracción de los art. 7 y 11 de la LPH . Abuso de Derecho o Ejercicio Antisocial del mismo. Motivo que igualmente tiene que tener desfavorable acogida, por cuanto son los propios recurrentes quienes manifiestan en su recurso , la existencia de un muro perimetral de 60 centímetros de altura con una puerta en el lindero sur de sus dúplex próximos al canal , por la escasa entidad de la obra y que es la seguridad la que debe prevalecer , evitando que los niños caigan al canal , haciendo mención a una sentencia de esta sala, sin mencionarla que no entro a conocer del fondo del asunto cuando anteriormente en otro proceso anterior se estimó el litisconsorcio pasivo necesario , y no siendo dicho murete construidos en los jardines adyacentes a los dúplex de entidad suficiente , para ser demolidos, en consecuencia se está reconocido que los levantamientos de los muros de 60 centímetros contiguos a sus dúplex en la zona Sur de la Urbanización y colación de puertas , se basan en motivos d e seguridad y por otro lado que no impide el uso de los jardines , claro está de la urbanización , por lo que está reconociendo que tales obras de carácter permanente se ha llevado a cabo en elementos comunes (jardines )de uso común y como se puede acreditar en las fotografías obrante en la causa , formando parte y sin distinción del dúplex al que obedece el cerramiento , dando a la vista del cualquier comparador futuro un uso exclusivo de la zona ajardinada y cerrada a la que se accede `por una puerta colocada por el propietario del mismo , por lo que estaríamos ante una obra permanente llevada a término en elemento común y los propios apelantes en su recurso manifiestan que el citado muro esta en una zona que es elemento común de la Comunidad ya que sus representados nunca han negado, ni antes de la demanda, ni después, la calificación de elemento común de la zona ajardinada donde se encuentra el muro al folio 1433 y x dela prueba documental y testifical quedó acreditado ( documental y testifical) que tanto el muro con las puertas de acceso a los dúplex a través de dicho lo hicieron los propietarios de dichos dúplex sin el consentimiento de la Comunidad, y así en la Junta de 31 de Julio del año de 1993 se requirió a los propietarios que quitaran el referido muro y dejaran libre la, zona ajardinada ,acuerdos que no fueron impugnados , siendo a cargo d ela comunidad como no podía ser de otra manera que los gastos de conservación y mantenimiento de dicha zona común corre a cargo de la comunidad de propietarios como así ha quedado acreditado en autos con la prueba documental consistente en las actas de las juntas y en sus presupuestos y declaración del administrador Sr. Ambrosio , no constando en modo alguno acta de Junta de la Comunidad actora autorizando dichas obras en elemento común , ni petición de los propietarios para efectuarlas , por seguridad individual , ni en beneficio del resto. Como consecuencia d dichas obras de levantamiento del muro y colocación de puertas de acceso al jardín delimitado por el mismo los propietarios de los dúplex, a instalados en ellos sillas y mesas , fotografías unidas al proceso , así el testigo y administrador Don. Ambrosio manifiesta que el citado muro si impide el uso de los jardines, ya que para entrar en los jardines hay que saltar el muro o pasa por las puertas' y ' que no es cierto que se pueda pasar libremente por los jardines una vez que se ha entrado por las puertas que hay en el muro o bien saltando el muro' y que el citado muro impide el libre acceso a los citados jardines, privatizando el uso de los mismos a favor de los propietarios de los dúplex , obligando con ello a los demás copropietario a saltar el muro para acceder a una zona ajardinada común y como se establece en la sentencia ' lo es evidente es que el muro está colocado frente a la linde sur de la Comunidad de forma tal que la configuración de la misma aparece absolutamente alterada como puede observarse en las fotografías aportadas, la apariencia que da el mismo es de que los jardines son privativos de los dueños de los dúplex, los cuales han llegado incluso a ubicar en ellos sus propias sillas y mesas, utilizándolos de una forma privada'.

Por tanto de una zona ajardinada común , se ha vendido haciendo un uso privativo por los propietarios de los dúplex , pese a la oposición de la comunidad solicitando su derribo .

Ninguna razón de seguridad , no declarado el peligro , por quien corresponde en su caso por acuerdo de la Junta de Propietarios o Autoridad competente , se puede oponer en el presente caso , para justificar a la realización de unas obras permanentes en un elemento común , sin el conocimiento , ni el consentimiento del resto de copropietarios , y mas aun con la oposición de la Comunidad , sin que sea de recibo que se diga en la apelación que la pretensión de la demolición sea un abuso de derecho , cuando la Comunidad esta ejercitando un derecho cual es el proponerse a unas obras en elementos comunes , que privan a los demás propietarios de su derecho al uso de dichos elementos comunes como son los jardines .Por tanto la sentencia aplica correctamente los artículos 7 y 11 de la LPH .

Estableciendo el artículo 7 de la LPH : '1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.

El precepto trascrito por su propio contenido, establece una específica y especial forma de ordenación de la propiedad, donde converge una división entre una propiedad privada sobre los elementos propios del inmueble definidos por cada piso o local y los elementos comunes; de tal manera, que en los elementos privativos concurre en principio una plena capacidad de gestión y decisión del propietario, pero con un límite inquebrantable, cual es: el contenido de los elementos comunes.

De lo expuesto se deduce que en la propiedad horizontal la propiedad individual sobre cada piso o local, está sometida a las limitaciones derivadas del uso de los elementos comunes y del uso de los demás pisos o locales. Podemos afirmar que el art. 7 LPH , tiende a establecer un doble régimen de observación imperativa: de un lado, al ostentarse plena propiedad sobre los elementos privativos, el propietario es libre de configurarlos libremente siempre que no sobrepase el concepto denominado como de 'puertas adentro'; de otro, y en el reverso, respecto de los elementos comunes, el principio de partida es el contrario, es decir, la imposibilidad de alteración de las cosas en comunidad sin el consentimiento de los demás cotitulares . Pues bien, en la práctica judicial y en el devenir de la vida comunitaria nos encontramos con una realidad desgraciadamente frecuente, cual es: la realización arbitraria de obras en los elementos privativos por el comunero privado y con desprecio a la norma básica de toda comunidad constituida en forma de propiedad horizontal, que deriva de la inexcusable necesidad de contar con consentimiento unánime de los demás comuneros para afrontar cualesquiera obras que pudieran afectar de forma relevante elementos comunes, obligación impuesta en los arts. 7 , 9.1.a ) y 17.1 LPH . Debe señalarse que la doctrina jurisprudencial relativa a los principios generales que rigen las facultades de los copropietarios en orden a la realización de obras, resumida, entre otras, en la STS de 6 de noviembre de 1995 , expone que: 'conformada la propiedad horizontal como un dominio separado sobre cada piso o local y un condominio especial sobre los elementos comunes, las facultades del propietario, tanto las que recaen de manera singular y exclusiva sobre el espacio privativo, delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, como las que lo hacen sobre los elementos comunes, están sometidas a ciertos límites, para conjugar la concesión a cada titular de las máximas posibilidades de utilización, con el ejercicio de los derechos de igual clase de los demás y el interés general, que se encarna, como dice la Exposición de motivos de la Ley de 21 de julio de 1960 , 'en la conservación del edificio y en la subsistencia del régimen de propiedad horizontal ' ( SSTS 23 diciembre 1982 , 9 mayo 1983 , 3 abril 1990 , 14 julio1992 , 10 abril 1995 , 27 junio 1996 ). Se trata, pues, y en definitiva de que el ejercicio propio del derecho propio no se traduzca en perjuicio ajeno, ni en menoscabo para el conjunto de los elementos ubicados en la comunidad ( SSTS 10 de diciembre de 1990 , 6 de noviembre de 1995 , 23 de julio de 2004 , 23 de febrero de 2005 ).

Como también ha declarado el Tribunal Supremo, así STS de 14 enero 1998 .

Por tanto el artículo 7 de la LPH , prohíbe que con las obras no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general y su configuración o estado exteriores. Se trata de una limitación lógica, esencial para la existencia del régimen de propiedad horizontal, por lo que esta norma debe considerarse como de 'ius cogens' ( STS de 10 julio 1991 ) (23) . Por lo tanto, todo propietario en régimen de Propiedad Horizontal, como recuerda la SAP de Badajoz de fecha 13 diciembre 1996 , citada por la SAP de Las Palmas (Sección 1.ª) de 19 marzo 1999 , debe de prestar acatamiento de la normativa reguladora de dicha forma de Comunidad, entre la que figuran los preceptos que prohíben al propietario realizar obras que alteren la estructura del inmueble o de alguno de sus elementos comunes o afecten a su configuración, sin haber obtenido para ello la autorización de la Junta de Propietarios, alcanzada por unanimidad de sus miembros ( SSTS de 4 marzo 1985 , 16 diciembre 1985 , 24 junio 1987 y 26 noviembre 1990 , entre otras). Es más, tal obligación, según recuerda con acierto la SAP de Madrid (Sección 9.ª) de 4 enero 2006 , 'en esencia, es inmune a que las obras de referencia favorezcan, beneficien o perjudiquen a la Comunidad a la que el ejecutante pertenece, así como que sea o no asumido por éste el íntegro importe del coste de las mismas, cuestiones casi irrelevantes, que en nada afectan a la esencia o razón del precepto, destinado a regular una mínima convivencia entre comuneros, de la que nace, como exigencia primaria, la obligación, reclamable de todo condómino que pretenda la ejecución de una obra que afecte o interese a elementos comunes de la edificación o a su configuración, de obtener el consentimiento previo y unánime de los restantes, en atención al interés legítimo, reconocido y protegido que a éstos asiste, de igual entidad al menos que el de la contraparte, cuya lesión presupone la nulidad de los acuerdos, si éstos se adoptaran en Junta de Propietarios, o la orden de reposición si se tratase de vías de hecho' .

Dicho esto, es claro, pues, que el segundo párrafo del apartado primero del art. 7 LPH contiene una prohibición absoluta de realizar obras en las partes del edificio que no sean privativas. Se trata de una norma, en cierta manera, redundante pues partiendo de que lo no privativo es común ( art. 3 de la LPH ) el principio de inalterabilidad de los elementos comunes sin consentimiento unánime de los propietarios ( art. 17.1.ª de la LPH ), implica ya por sí sólo la prohibición establecida en este precepto.

En definitiva, el ordenamiento de la realización de obras en el sistema de comunidad horizontal se basa en un sistema de 'pesos y de contrapesos', de facultades y de limitaciones que deriva de dos principios básicos: primero, existe libertad del propietario de modificar los elementos privativos de los que es titular en exclusiva, y segundo, no es posible alterar los elementos comunes sobre los que cada comunero tiene una cuota de participación indivisa ni afectar a su seguridad, estructura, o configuración.

Por tanto en el presente caso la ocupación por parte de los propietarios demandados , de zonas comunes como son los jardines de la Comunidad , para incorporarlas aun uso privativo excluyendo al resto , contravienen lo dispuesto en los artículos 7 y 11 de la LPH , alterando la configuración y estado exteriores privando a los demás comuneros del uso de una zona común , y cuyas obras requerían el consentimiento unánime de la comunidad , las cuales se hicieron sin el consentimiento ni el consentimiento de la Comunidad de Propietarios , y con su oposición , sin que sea de recibo para su mantenimiento, se aleguen pueriles motivos de seguridad no objetivada , prevista o declarada para hacer un uso propio en perjuicio de terceros o en la escasa entidad de las obras ,que no se comparten por esta Sala.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo por la parte apelante , la improcedencia de la condena de la demolición a su costa del referido muro , falta de legitimación pasiva.

Es cierto que los apelantes adquirieron su dúplex cuando el muro ya se había construido por lo que sí están legitimados pasivamente para soportar la acción ejercitada y para sufragar a su costa, junto con el resto de demandados la demolición de dicho muro, cuestión ya resulta por esta sección de la Audiencia Provincial en la sentencia de 18 de Diciembre de 2008 (Rollo Apelación 288/08 ) - La sentencia apelada considera que al tratarse de una obligación propter rem el nuevo adquirente se subroga en la posición jurídica del anterior propietario y son los únicos responsables respecto de la comunidad, doctrina que ha de ser confirmada, por cuanto la jurisprudencia del TS recogida entre otras en la Sentencia de 16/03/1987 (EDJ 1987/2100 ), 17/03/1987 ( EDJ 1987/5829), de 23/07/1987 ( EDJ 1987/6083 ), o 30/09/1988 y otras muchas recogidas en la Sentencia AP Vizcaya Sección Cuarta de 5/07/05 (EDJ 2005/170493 ) que viene a decir lo recogido en la Sentencia que las obras inconsentidas deben ser efectuadas por el propietario del inmueble, ya que constituyen una obligación propter rem para con la comunidad de propietarios que sólo puede ser exigida por esta a dicho propietario actual, de conformidad con los arts. 9 y 21 de LHP , y sin perjuicio de las acciones de repetición que los actuales propietarios del piso pueden ejercitar contra el propietario anterior'... Por tanto deben de soportar como propietarios las obras de demolición , aunque las hubiera realizado un propietario anterior y por ello fueron demandados.

CUARTO.- Sobre el pronunciamiento en costas. Conforme al artículo 398 en relación con el artículo, 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse la apelación , procede hace expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente , por cuanto los motivos alegados para su no imposición , se han tenido en cuenta para no aplicar en su caso la temeridad o mala fe en la condena en las costas , sin que se haya alegado causa legal para su no imposición , bastando con recordar a la parte recurrente que la sentencia del pleito anterior a que aluden y por lo manifestado por las partes solo se limitó a confirmar la dictada por falta de litisconsorcio pasivo , para que se interpusiera la demanda contra todos los propietarios, y entre están los demandados-apelantes .

QUINTO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C ., al desestimar el recurso de apelación procede hacer expresa condena en costas al apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Augusto Hernández Foulquie en representación Eusebio y Estela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Numero Uno de San Javier en los autos de Juicio de Cognición Numero 278/1996 debo de confirmar y confirmamos la misma en todos sus extremos y con expresa condena en costas a la parte apelante además en esta alzada .

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad SANTANDER; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 458-2015.