Sentencia Civil Nº 53/2016, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 556/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00053/2016

SENTENCIA NÚMERO 53/16

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a diecisiete de Febrero de dos mil dieciséis.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el procedimiento de MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 92/15 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 556/15;han sido partes en este recurso: como demandante-apelante DON Ismael representado por la Procuradora Doña María Angeles Vazquez Lucena y bajo la dirección del Letrado Don Fernando Javier López Alvarez y como demandada-apelada DOÑA Paula representada por la Procuradora Doña Ana Maria Garcia Diaz y bajo la dirección del Letrado Don Anselmo Santos Pérez-Moneo y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.-El día 23 de Septiembre de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por la Procuradora Dª Maria Angeles Vazquez Lucena en nombre y representación de D. Ismael contra Dª Paula debo mantener y mantengo las medidas acordadas en sentencia de 4-7-05 en cuanto a la compensatoria y de 18-1-07 en cuanto a los alimentos. No ha lugar a imponer costas.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando que estimándose íntegramente la demanda se acuerde la suspensión del pago de pensión alimenticia para sus hijos y hasta que desaparezca la situación de pobreza del obligado al pago, y así mismo la supresión de la Pensión compensatoria a favor de la demandada.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando el recurso, se confirme la sentencia recurrida con expresa imposición de su recurso a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día once de Febrero de dos mil dieciséispasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad se dictó sentencia, con fecha 23 de septiembre de 2015 , la cual desestimó la demanda de modificación de medidas promovida por el demandante, Ismael , contra la demandada Paula , manteniendo las medidas acordadas en sentencia de 4 de julio de 2005 en cuanto se refiere a la pensión compensatoria que el primero debe abonar a la segunda, y de 18 de enero de 2007 en cuanto a la pensión de alimentos que el demandante debe abonar a sus hijos menores, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Y contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado demandante, en el que, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa, -que intitula ' errorenla valoración de los hechos' y 'vulneración de derecho sustantivo y jurisprudencia', se interesa su revocación y que se dicte otra por la que, estimando las íntegramente las pretensiones de la demanda, se acuerde la suspensión de la obligación del pago de la pensión alimenticia hasta que desaparezca la situación de pobreza del obligado al pago y, asimismo, la supresión de la pensión compensatoria a favor de la demandada.

SEGUNDO.- De principio, debe significar la Sala que el recurso de apelación que interpone la representación procesal del demandante Sr. Ismael frente a la sentencia de instancia ha de venir completamente desestimado, por cuanto que el denunciado error en la valoración de los hechos, -que es tanto como decir error de valoración de la prueba por parte del juzgador a quo al fijarlos-, deviene inacreditado e inexiste y, consiguientemente, la infracción de derecho sustantivo ( arts 93 , 146 , 152. 2, etc., del CC ) y de la jurisprudencia que se cita en el recurso, resulta inestimable.

Ejercitándose por el recurrente una nueva acción de modificación de medidas, en concreto la suspensión o dejación sin efecto temporal del abono de las pensiones alimenticias debidas a sus hijos habidos con la demandada (nacidos el NUM000 -1998 y NUM001 -2001) y en conjunto ascendentes a 400 euros, así como la supresión de la pensión compensatoria establecida a favor de ésta última por importe de 200 euros mensuales en la correspondiente resolución judicial, en orden a contestar tales pretensiones no sobra, a modo de premisa, recordar y repetir una vez más las siguientes consideraciones jurisprudenciales y de naturaleza general, así:

a- en las SSTS de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 se recuerda que ha de partirse de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añaden que, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Y que: '... El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del CC , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades'.

b- según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, entre otras, en la sentencia número 412/2007, de 4 de diciembre , conforme a lo dispuesto en el art. 90, párrafo penúltimo, del CC , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el art. 775. 1, de la vigente LEC , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

En definitiva, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada obuscadavoluntariamente ode propósitoparaobtenerunamodificacióndelasmedidasyaadoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

c- finalmente decir que las alteraciones sustanciales de que tratamos deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Pues bien, es evidente que la pobreza extrema o precariedad económica en que trata de fundamentar su pretensión el actor para la suspensión de las pensiones alimenticias quiere hacerla derivar de alegaciones y hechos y afirmaciones tales como los de que la crisis de ventas en el sector de los camiones y vehículos industriales, -actividad a la que como autónomo se ha dedicado últimamente, habiéndolo hecho antes durante años como trabajador por cuenta ajena-, ha sido de tal intensidad que se ha visto obligado a darse de baja como autónomo, encontrándose, actualmente, desempleado y en demanda y búsqueda de empleo, subsistiendo a duras penas con la cantidad que percibe de 426 euros mensuales, desde marzo de 2015, en concepto de renta garantizada de ciudadanía, etc.

Son hechos y alegaciones que podemos convenir en que parecen insinuar, prima facie, una situación de penuria económica formal, incompatible con el abono de las pensiones cuya suspensión o supresión temporal se reclama en la demanda rectora de esta litis, -ni siquiera con el del aludido mínimo vital-, mas sin embargo, sin más, no son demostrativas de una real y verdadera situación de pobreza o penuria, como se quiere hacer creer.

Y no lo son, porque, como con buen criterio se atina en la sentencia de instancia, la baja en el régimen de trabajadores autónomos y la correspondiente inscripción de alta como demandante de empleo, no dejan de ser actos meramente voluntarios y formales llevados a cabo por Ismael , pero que no concluyen per se en que su situación económica se haya alterado sustancialmente en relación a la tenida en cuenta en pleitos anteriores..., es decir, dicho a las claras y para que no quede duda, no significan que aquél no siga desarrollando sus actividades profesionales como vendedor en el ámbito de la economía sumergida y realizando las operaciones que conoce muy bien de venta de camiones y vehículos industriales, etc.

Decimos esto, ya que, en efecto, el apelante se ha despreocupado totalmente de poner en prueba inequívoca esa evolución negativa y desfavorable del negocio de venta de camiones, en general y en concreto en su caso, la que era fácil de demostrar, por ejemplo, aportando, -a lo que venía obligado-, al proceso las declaraciones de IRPF o cualquier otro impuesto de los años 2012 a 2014 , o los extractos de saldos y movimientos en cuentas bancarias de que haya sido titular en ese periodo vinculadas a dicho negocio, para lo que fue requerido judicialmente en atención a la prueba documental solicitada de adverso; requerimiento desatendido sin ninguna justificación por el apelante.

De otra parte, tampoco se ha molestado en dar cuenta y noticia puntual y cumplida del destino y salida de las cantidades que a partir del año 2012 ó 2013 percibió u obtuvo por indemnización por despido como trabajador por cuenta ajena de la entidad Volvo Truck Center, o por capitalización por prestación de desempleo del Servicio Público de Empleo de la Junta de Castilla y León, o por las prestaciones pendientes, etc., y que en su conjunto, como se ha encargado de poner de relieve la parte contraria, cantidades que superan los 50.000 euros y que se circunscriben a un periodo de apenas dos años, sin perjuicio de la descapitalización patrimonial que se alega de 2008 a 2013 que asciende a unos 98.000 euros.

Quien está invocando una situación de práctica pobreza, no sólo debe limitarse a decir que se encuentra desempleado o no obtiene ingresos regulares porque se inscribe en el Registro de desempleados (y presenta certificaciones documentales formales), debe demostrar esos hechos así como la carencia de otros bienes muebles o inmuebles y, en este caso, debe, a mayor abundamiento, explicar y justificar con probanzas seguras dónde han ido a parar esas cantidades que de principio sí que le permitirían seguir atendiendo las pensiones alimenticias de sus hijos, cuya dejación sin efecto se reclama.

De todo esto se ha desentendido el actor, quien, erróneamente y con desacierto, sugiere trasladar la carga de la prueba de la su ahora invocada nula capacidad económica respecto a tiempos pasados, a la parte recurrida, siendo así que por lo inicialmente expuesto es a él a quien le incumbe el deber de probar sin asomo de incertidumbre la alegada variación de circunstancias, de carácter esencial, que podría fundamentar la suspensión de esta medida de pago de alimentos.

Por tanto, una cosa es que se haya dado de baja como autónomo en los organismos correspondientes (Agencia Tributaria y Seguridad Social) y otra la demostración del cese real y efectivo en el negocio de venta de vehículos, vinculado al fracaso comercial que invoca por razones de crisis general, así como la carencia de cualquier otro recurso o medio económico o bienes, para lo cual su predisposición a su probanza ha sido nula (nula, asimismo, en cuanto a la explicación de la frustración de las expectativas de beneficios previstos en la memoria que presentó en el Ecyl a otros efectos), por lo que debe pechar con sus consecuencias.

Ha sido nula y no puede argüirse que no tenía otra forma de acreditar su situación de solvencia o no solvencia; hubiera sido factible cumpliendo, al menos, con los requerimientos judiciales efectuados y ya dichos de aportación de la documentación bancaria mínima que pusiera de manifiesto la carencia de dinero en efectivo o el carácter insignificante de sus saldos, por no hablar de prueba testifical expresiva de carencia de una vivienda ni propia, ni en alquiler, y de que es ayudado por familiares o amigos para subsistir o proveer a sus necesidades más vitales o básicas de vestido o alimentación, que explicaría la correspondencia o congruencia con la solicitada percepción del subsidio por renta garantizada, etc., etc.

Con tal clase de documentos u otros similares ya tal clase de testigos podía haberse puesto de manifiesto la verdad de la insolvencia que se postula, y la inexistencia por su parte de intento o vocación de fraude o para provocar o aparentar un estado de cosas para eximirse del pago de las pensiones alimenticias y compensatoria; o sea, como expresa el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, de buscar colocarse deliberadamente en una situación de aparente insolvencia a fin de conseguir judicialmente la suspensión de cualquier pago de prestación de alimentos a sus hijos menores.

En definitiva, (regla de la facilidad probatoria) no le era difícil justificar al apelante que la baja como autónomo era consecuencia directa de las perdidas habidas últimamente en su actividad profesional independiente, o a la total ausencia de negocio en el sector en el que ha venido trabajando.

Desde esta perspectiva, la valoración probatoria que verifica el juzgador a quo para desestimar su pretensión no viene referida a ingresos o estado económico de años atrasados y sí al momento de presentar la demanda de 2015, y vinculada a a ello, sin perjuicio de que haga referencia o mención a la evolución de los últimos años...; y es una valoración acorde con las máximas de la experiencia y con las reglas de la sana crítica.

Es por ello que la jurisprudencia que detalla el recurrente tanto del TS, (coincidente con la antes consignada) como de diversas Audiencias Provinciales, no ha sido desconocida en nuestro caso, dado que si de lo lo que se trata es de acreditar que estamos ante un caso de fuerza mayor que impida al recurrente abonar siquiera el denominado mínimo vital, etc., lo que debemos debatir no el pacífico criterio jurisprudencial al respecto, sino la cuestión fáctica probatoria que puede dar o no lugar a esa aplicación jurisprudencial.

Dos datos o extremos incontestables y significativos abonan la tesis de que su pretendida insolvencia es más aparente que real: 1º- resulta incomprensible e incompatible con dicha situación de insolvencia el hecho de que en los últimos años y también en este pleito el actor-apelante litigue con abogado y procurador de su libre designación (sin precisar del beneficio antes llamado de pobrezay ahora de justicia gratuita), abonando honorarios profesionales y gastos que chocan con la solicitud de cobro de un subsidio público de 426 euros...; 2-constituye este procedimiento uno más de una serie interrumpida de procedimientos tendentes al mismo o parecido fin al que ahora se reitera; procedimientos de los que la parte contraria da noticia profusa en su escrito de oposición.

En último término, la circunstancia de haber tenido en 2006 dos hijos con otra mujer ajena a esta litis (pago de 350 euros por alimentos) ya ha sido examinada y vista en otras resoluciones judiciales anteriores y en procesos similares al que es objeto de esta litis, por lo que no puede en este momento volver a replantearse como alteración de circunstancias, cuando resulta que en aquéllas (por ejemplo, la sentencia de 20-4-2006 ) no ha sido considerado como tal a los efectos pretendidos, de modo y manera que acierta el juez a quo cuando razona que estas circunstancias ya han sido anteriormente evaluadas y no pueden ser nuevamente invocadas (cosa juzgada).

Sobre la supresión de la pensión compensatoria, además, la premisa de la que parte el recurrente de que la demandada en los últimos años no se ha ocupado de encontrar trabajo y de obtener algún tipo de remuneración no ha venido justificada, antes al contrario: lo acreditado definitivamente es que la Sra. Paula sigue inscrita como demandante de empleo en los registros públicos competentes.

Y por el simple hecho de que desde la fecha de separación matrimonial hayan transcurrido 13 años, no cabe presumir, ni con base ni apoyo en la jurisprudencia a la que acude al recurrente, -que dice lo que dice-, la desaparición del desequilibrio económico de que trae causa la susodicha pensión, aparte de que se trata de una cuestión que como se menciona en la sentencia impugnada vino recientemente abordada y resuelta por esta Audiencia en la sentencia citada de 15-4-2013 (confirmada por el Auto de la Sala 1ª del TS de 22-4-2014 ), siendo así que la demanda rectora de esta litis en la que se vuelve a los mismos argumentos se presenta apenas unos meses después...

El cambio de circunstancias ha de venir plenamente acreditado para invocar la temporalidad de la pensión compensatoria y si la presunta pasividad de la beneficiaria de la pensión no se justifica, ni tampoco la desaparición del desequilibrio económico existente entre los ex cónyuges litigantes, asimismo, esta pretensión de supresión de la pensión compensatoria deviene improsperable.

CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por el demandante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia, dada la naturaleza de las pretensiones ejercitadas y de conformidad con lo establecido en el artículo 398. 1, en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consideración a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Ismael , representado por la Procuradora Doña María Ángeles Vázquez Lucena, confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de esta ciudad, con fecha 23 de septiembre de 2015 en el procedimiento de Modificación de Medidas del que dimana el presente rollo, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas correspondientes a esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-