Sentencia Civil Nº 53/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 722/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 722/15

SENTENCIA Nº 000053/2016

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSÉ LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

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En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Valencia, con el nº 000435/2014, por Dª Juana representada en esta alzada por el Procurador Dª. Regina Muñoz García contra Dª Virtudes representada en esta alzada por el Procurador Dª.Teresa de Elena Silla, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Juana .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 19 de Valencia, en fecha 4 de septiembre de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Juana , contra Doña Virtudes , debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición a la actora de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Juana , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 10 de febrero de 2016.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Juana presentó demanda de juicio ordinario contra Doña Virtudes ( cirujana plástica) en reclamación de 20.566'68 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de una mala praxis en el desarrollo de la intervención llevada a cabo por la profesional demandada, todo ello con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. La demandante acudió a la consulta de la demandada para someterse a una mamoplastia de aumento y pexia bilateral de mamas .La intervención se realiza el 9 de septiembre de 2005 en la clínica Quirón y consistió en solucionar una pexia (descolgamiento mamario) y al mismo tiempo aumento mamario siendo dada de alta el 12 de septiembre de 2005. Durante el proceso posterior surgieron diversas complicaciones por hematomas, recambio de la prótesis izquierda por otra de perfil y tamaño diferente, lo que llevó a que la demandada tuviera que realizar diversas intervenciones en su clínica privada, en total 4 y con anestesia local.El resultado no ha sido el esperado, presenta 2 cicatrices perialeorales de 2'5 cm en mama derecha y 3 cm en izquierda y 2 cicatrices de 10 cm en base de ambas mamas a nivel del pliegue inferior , sufriendo además trastorno depresivo reactivo, acompañándose informes forenses. Se presentó denuncia y el Juzgado de lo Penal 10 de Valencia dicto sentencia el 26 de abril de 2013 por el que absolvía a la demandada del delito de lesiones por imprudencia. A mayor abundamiento el 22 de febrero de 2010 acudió a hacerse una mamografía y le dijeron que los puntos internos de la intervención de 2005 estaban enquistados y el 31 de mayo de 2010 fue intervenida de 2 nódulos cutáneos. Nueve meses después vuelve a tener graves molestias y el 14 de marzo de 2011 acude al hospital de la Malvarrosa donde se le diagnostica de granuloma cuerpo extraño en mama, y en junio proceden a su extracción. El 23 de marzo de 2012 le citan para ver si llevaba prótesis PIP y en agosto de 2012 acude al hospital de la Malvarrosa por molestias y le diagnostican rotura de prótesis izquierda acudiendo al Doctor Demetrio para pedir presupuesto para someterse a una intervención para reemplazarle la prótesis. Los conceptos por los que reclama son 114 días impeditivos, 3 días de estancia hospitalaria, 7 puntos por trastorno depresivo reactivo y 7 puntos por perjuicio estético-cicatrices más el 10 % de factor de corrección. Doña Virtudes contestó a la demanda en los siguientes términos.La demandante quería mejorar el aspecto de las mamas pues tenía una ptosis importante y aumentar el volumen. Tras las visitas, información de riesgos y preoperatorios fue intervenida el 9 de septiembre de 2005 y la cirugía transcurrió sin incidentes. Pese a que se había colocado 2 prótesis de igual tamaño, la paciente se notaba una más grande que la otra, proponiéndose el cambio por otra más pequeña a lo que accedió la demandante y tras el cambio el estado de las mamas era bueno pero la demandante no seguía las instrucciones de la cirujana, así se le prescribió durante los primeros meses un sujetador ortopédico, pero como se veía bien no lo llevó y acudía a la curas sin él , lo que provoco que las cicatrices se ensancharan con respecto a cómo habían quedado al principio. La demandada además de insistir en la llevanza del sujetador le hizo algún retoque en las cicatrices, estrechándolas y con anestesia local y que son habituales en cirugía estética. La demandante estaba satisfecha con sus mamas y tal es así que hasta en 3 ocasiones solicitó presupuesto para liposucción de abdomen y cara interna de los muslos con lifting de piernas y como la paciente había tenido un hematoma en mama izquierda y a pesar de ser correctas las analíticas se le dijo no era oportuno un tratamiento en el que hubiera intervención ya que podría haber algún problema de coagulación. Ante la insistencia y negación dejo de acudir a la consulta abandonado el seguimiento de la evolución y sus cicatrices. La sentencia penal no solo absolvió sino que determinó que no existió mala praxis. La extracción de los bultitos no indica que tengan que ver con la actuación de la demandada. Las cicatrices que presenta no tienen relación alguna con la praxis médica y esto consta acreditado en el procedimiento penal y por último la demanda no dice en que ha consistido la mala praxis no aportando informe pericial que lo acredite.La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación Doña Juana .

SEGUNDO.- La parte apelante fundamenta su recurso en error en valoración de la prueba por lo que procede efectuar una revisión de las actuaciones y examinadas la Sala llega a la misma conclusión que el juzgador de instancia por lo que a continuación se pasa a exponer. Como punto de partida decir que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum 'quantum ' apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 : 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia'. Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal 'ad quem' a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse , con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7-10-97 , 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez 'a quo' y no a las partes litigantes. En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica así en su artículo 348, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la ley anterior. Aplicando estas reglas, y acercándonos al caso que enjuiciamos, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen. Deberá, también ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad. En este caso la prueba pericial como antes se ha dicho se revela como la probanza más adecuada para dar respuesta a los interrogantes que el conflicto plantea pues la discusión se centra en el proceso de intervención de mamoplastia de aumento y pexia bilateral del mamas y si lo realizado por la doctora demandada se ajustó a la lex artis. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que entiende la Sala que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación y al resultado de la prueba practicada compartiendo la Sala las conclusiones a las que llega y ello porque da las razones por las que a su entender no hubo mala praxis en la actuación de la demandada a la vista prueba realizada , las cuales son compartidas por la Sala y ello porque en cualquier caso no hay que olvidar que el STS, en sentencia de 28 de junio del 2013 y en la de 3 de febrero de 2015 establecen :«La distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico ( SSTS 30 de junio ; 20 de noviembre 2009 y 27 de septiembre de 2010 ). Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 y 27 de septiembre 2010 ).Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente. La sentencia de 22 de noviembre de 2007 , analizando un supuesto de medicina voluntaria o satisfactiva, declara que 'no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente cuando resulte de la narración fáctica de la resolución recurrida (así se deduce de la evolución jurisprudencial, de la que son expresión las SSTS 25 de abril de 1994 , 11 de febrero de 1997 , 7 de abril de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 4 de octubre de 2006 y 23 de mayo de 2007 y 19 de julio 2013 ). Dice la sentencia del TS de 17 de junio de 2015 que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto.Desde esa perspectiva, la responsabilidad del médico no es en ningún caso objetiva, y se vincula directamente con la exigencia de un consentimiento informado, con que haya o no garantizado la obtención del resultado pretendido, y con que su actuación se sujetara o no a la lex artis ad hoc. Así las cosas, sólo podrá exigirse responsabilidad a la demandada si su actuación hubiera sido contraria a la lex artis. Desde esa perspectiva jurisprudencial, en el caso examinado, debe considerarse inamovible la conclusión probatoria de la sentencia recurrida, según la cual a la paciente no se le garantizó el resultado, ni que la actuación hubiera sido contraria a la lex artis . Finalmente, y a los efectos resolutorios que ahora nos ocupan, no puede dejarse de señalar que, a consecuencia de la denuncia de la Sra. Juana , se incoó procedimiento penal y el Juzgado de lo Penal 10 de Valencia, dictó sentencia el 26 de abril de 2013 que absolvió a la Sra. Virtudes del delito de lesiones por imprudencia grave profesional. En el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, se reseña que ' a la vista del conjunto de medios de prueba practicados, puede concluirse conforme al criterio del Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, que la acusada ajusto su comportamiento profesional a la lex artis en los tres niveles expuestos. Y ello resulta de la totalidad de las periciales practicadas .La propia forense Sra. Juana Tormo expone en su informe de 8 de mayo de 2008 que la técnica quirúrgica empleada es de uso habitual en este tipo de cirugía y por tanto correcto (folios 149 y150 de la causa), añadiendo que mediante el acto quirúrgico practicado se ha conseguido corregir el descolgamiento mamario y un considerable aumento de volumen mamario que eran los dos objetivos inicialmente pretendidos '. Pero es que además en la sentencia literalmente se dice en relación a los retoques efectuados a la demandante 'Actuaciones todas ellas a decir de los peritos Srs. Fermín y Narciso , se encontraban igualmente dentro de una correcta praxis y respondían a complicaciones habituales para una intervención como la inicialmente realizada , complicaciones que además se expresaban en el correspondiente consentimiento informado de la paciente que en todas y cada una de las citadas intervenciones fue suscrito por la denunciante , según consta así mismo en la historia clínica' . Es jurisprudencia reiterada ( SS. del T.S. de 17-5-04 y 5 de mayo de 2008 , por todas), la que declara que las sentencias absolutorias dictadas en procedimiento penal , no empecen a que se pueda entablar la correspondiente acción civil por culpa extracontractual, en la medida que ésta tiene un radio de aplicación más amplio que la penal , por lo que hechos culposos que pueden dar lugar a la primera, en cambio no pueden estar comprendidos en la segunda, habida cuenta de su carácter más restrictivo debido a su naturaleza punitiva, estando reconocido, por otra parte, que la sentencia penal no produce excepción de cosa juzgada en el proceso civil, salvo en aquellas declaraciones fácticas declaradas probadas que son integrantes del tipo de delito, que se refiere y castiga ( SS. de 10-12-92 ), o cuando establece la no existencia del hecho, o cuando se declara expresamente que una persona determinada no ha sido autor del hecho ( SS. de 28-11-92 ). Esta consecuencia se ha de tener presente, en cuanto que no es admisible que unos mismos hechos puedan existir o dejar de existir para los órganos del Estado, al ser doctrina jurisprudencial (SS. T.C. 77/83 de 3 de Octubre, 62/84 de 21 mayo y 158/85 de 26 de noviembre ), la que declara que es opuesto a los más elementales criterios de la razón jurídica aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue . En línea con lo hasta ahora expuesto, ninguna vulneración se aprecia en la resolución recurrida respecto de la doctrina jurisprudencial relativa a la extensión de los efectos vinculantes que para los tribunales del orden civil se derivan de las sentencias penales firmes. Debiéndose de tener en cuenta que toda Sentencia firme, aunque no produzca los efectos de cosa juzgada, genera otros accesorios o indirectos, entre los cuales debe destacarse el consistente en constituir la misma, en un ulterior proceso, medio de prueba cualificado de los hechos en ella contemplados y valorados, en cuanto hubieran sido determinantes de su parte dispositiva ( sentencias de 3 de noviembre de 1.993 , 27 de mayo de 2.003 y 6 de octubre de 2006 ), lo que es consecuencia de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su labor de intérprete de la Constitución española (así, en la sentencia 34/2.003, de 25 de febrero , y las que en ella se citan), según la cual son contrarios al principio de seguridad jurídica (unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado) y al derecho a la tutela judicial efectiva (integrado también por la expectativa legítima de obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia) los pronunciamientos contradictorios de distintos órganos judiciales' .Como último motivo del recurso se alega la obligación de facilitar una información adecuada y que el documento del consentimiento informado es un documento de adhesión o mero formulario.Al respecto conviene recordar, con la STS de 22 de febrero de 2013 , que 'el objeto del recurso de apelación es el mismo de la primera instancia, o sea la pretensión ejercitada por el demandante y en su caso -en vía reconvencional- por el demandado, junto con las excepciones planteadas en aquella sede procesal y jurisdiccional, efectuando el órgano judicial de segundo grado o ad quem un nuevo juicio de las pretensiones formuladas por las partes en la anterior instancia'. Por eso, el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.Aunque mediante el recurso de apelación las partes pueden solicitar del tribunal ad quem la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, pudiendo valorarse de nuevo la prueba practicada en la instancia - especialmente cuando se trata de prueba documental y no se plantean los problemas derivados de la inmediación que suscita la valoración de pruebas personales-; lo que no pueden las partes es introducir en el recurso ni nuevas pretensiones, ni nuevas alegaciones , con la salvedad de tratarse de hechos nuevos o de nuevo conocimiento, y ello porque el momento preclusivo de realizar alegaciones es la primera instancia y en los momentos establecidos (ya demanda, ya contestación, en función de la parte que se trate, ya la posibilidad de alegaciones complementarias). Por tanto, las partes no pueden pretender ni oponer en el recurso de apelación más ni distinto de lo solicitado o alegado en la primera instancia, porque el litigio quedó conformado y configurado con los hechos y peticiones formulados en los respectivos actos o escritos alegatorios de la instancia. Es en la demanda y contestación donde han de quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa ( SS. del T.S. de 16-6-78 , 29-3-80 , 3-4-87 , 6-3-90 , 10-11-90 , 20-12-94 , 25-2-95 y 8-5-01 , entre otras), de modo que cualquier introducción en el litigio de hechos o argumentos distintos a los allí narrados, participará de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T.S. de 28-3-00 , 19-4-00 , 10-6-00 , 4-12-00 , 12-2 - 01 , 30-3-01 , 1-5-01 , 22-10-02 , 26-2-03 , 31-5-03 , 25-6 - 3 , 26-7-03 , 12-12-03 , 31-12 - 3 y 19-2-04 , entre otras muchas) su inidoneidad para ser tratadas en la alzada. Esta puntualización resulta obligada en cuanto que las alegaciones que ahora plantea la demandante, no fueron alegadas en su escrito de demanda pues las cuestiones planteadas en el recurso no se limitan a pedir una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sino que introducen otras nuevas y que impiden su análisis en esta alzada.Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Juana ,contra la sentencia de 4 de septiembre de 2015 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº19 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº435/14 ,que se confirma íntegramente, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto .

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.