Sentencia CIVIL Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 441/2016 de 27 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

SENTENCIA: 00053/2017

N10250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

-

Tfno.: 924312470 Fax: 924301046

FAC

N.I.G.06088 41 1 2015 0003326

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000441 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MONTIJO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000439 /2015

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

Procurador: FRANCISCO SOLTERO GODOY

Abogado: MARIA DIAZ-AMBRONA GARCIA

Recurrido: Raúl

Procurador: JUAN JOSE CARRETERO GARCIA-DONCEL

Abogado: ANGEL AGUSTIN GOMEZ VAZQUEZ

SENTENCIA Núm.53/17

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente)

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESUS SOUTO HERREROS

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Recurso Civil núm. 441/2016

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 439/2015.

Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo.

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En la ciudad de Mérida a veintisiete de febrero de dos mil diecisiete.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO núm. 439/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 441/2016, en el que aparecen: como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador Don Francisco Soltero Godoy y asistida por la letrada Doña María Díaz-Ambrona García; como parte apelada DON Raúl , representado en esta alzada por el procurador Don Juan José Carretero García-Doncel y defendido por el letrado Don Miguel Agustín Gómez Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo, en los autos núm. 439/2015, se dictó sentencia el día 29 de julio de 2016 cuya parte dispositiva dice así:

FALLO:'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por DON Raúl , representado por el Procurador Sr. Carretero García-Doncel y defendido por el Letrado Sr. Gómez Vázquez, contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA-BBVA representado por el Procurador Sr. Soltero Godoy y defendida por la Letrado Sra. Díaz- Ambrona García y en consecuencia:

1.- Se declara la nulidad de la condición general de la contratación consistente en cláusula de limitación del tipo de interés aplicable incluida en el préstamo hipotecario, celebrado ante notario en fecha 23 de diciembre de 2008, entre DON Raúl y la entidad bancaria demandada- BBVA-fijando el límite mínimo a las revisiones del tipo de interés en un 2,50, del siguiente tenor literal 'en ningún caso por aplicación de la revisión que debe producirse en cada periodo, el tipo de interés nominal anual a aplicar podrá ser inferior al 2,50 por ciento ni exceder del 15% por ciento.'

2.- Se condena a la entidad demandada a retirar la citada cláusula del contrato de préstamo precitado.

3.- Se condena a la entidad demandada a devolver a los actores, las cantidades cobradas de más en aplicación de la citada cláusula a partir de la fecha de publicación de la STS de 09 de mayo de 2013 , hasta la eliminación de la misma más los intereses de dichas cantidades.

4.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula relativa al interés de demora inserta en el préstamo suscrito por el demandante, con la obligación para la entidad demandada de eliminar dicha cláusula.

Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de BANCO BILBADO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose la deliberación y fallo para el día 2 de noviembre de 2016, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña JUANA CALDERÓN MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada estima íntegramente la demanda formulada por Don Raúl frente a la entidad BBVA, y declara la nulidad por abusivas, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) y la relativa al interés de demora, ambas insertas en la escritura de préstamo y constitución de hipoteca unilateral otorgada el 23 de diciembre de 2008 ante la Notario de Montijo Doña María del Carmen Retamar García. Condena, además, a la entidad demandada a eliminar del contrato dichas cláusulas, así como a devolver al actor las cantidades cobradas de más por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , con los intereses legales correspondientes.

La declaración de nulidad que efectúa la sentencia de instancia parte de la consideración del demandante como consumidor, condición que fue negada por la entidad demandada, y de la consecuente aplicación de la normativa tuitiva sobre consumidores y usuarios y la jurisprudencia que la interpreta.

Nuevamente en la alzada la entidad apelante cuestiona esa condición de consumidor, alegando el error en la valoración de la prueba que ha llevado al juzgador a quo a otorgar tal condición al demandante, y ello porque éste y los otros dos prestatarios suscribieron el préstamo hipotecario para destinar el importe prestado a la adquisición de un local en el que Doña Lidia ejercía ya entonces su actividad profesional de guardería, habiendo cumplido, además, BBVA su obligación de información adecuada y suficiente de las condiciones del préstamo; en segundo lugar, aduce la infracción de la jurisprudencia aplicable al caso, en concreto la que establece que no es posible aplicar la normativa sobre consumidores o usuarios cuando no se contrata el préstamo con tal carácter; finalmente, y como pretensión subsidiaria, impugna la condena en costas que contiene el fallo de la sentencia.

SEGUNDO.-La Sala, tras el obligado examen de lo actuado, llega a conclusión distinta a la sentada en la resolución apelada.

El Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias -y que deroga expresamente la Ley 26/1984 y la Ley 23/2003- señala en el apartado III de su Exposición de Motivos que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios pretende aproximar la legislación nacional en materia de consumidores y usuarios a la legislación comunitaria, también en la terminología utilizada.

Se opta por ello por la utilización de los términos consumidor, usuario y empresario. Así, el concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria, pero respeta las peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación con las personas jurídicas. El consumidor y usuario definido en la Ley es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. Y el art. 3 del mentado Texto Refundido define el concepto general de consumidor y usuario expresando que a efectos de la norma (...), son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

El Tribunal Supremo ha reiterado que este concepto viene referido 'al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (...), no a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios' ( STS 15 diciembre 2005 y las que en ella se citan). Posteriormente, este concepto -tras la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias- pasó a identificarse con 'las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'; finalmente -tras la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo- con 'las personas físicas que actúan un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión'. Y por lo que respecta al ámbito comunitario, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define en su art. 2 b ) al consumidor como 'toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'.

Siguiendo las conclusiones del Abogado General en el asunto c- 110/14 (luego confirmadas en la STJUE de 3 septiembre 2015) el elemento central de la noción de consumidor, tal y como quedado definido en el art. 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE , se refiere a un elemento claramente delimitable, cual es la posición que ocupa el contratante en el negocio jurídico en cuestión. Esta Directiva parece decantarse por una noción a la vez objetiva y funcional del consumidor: no se trata, por lo tanto, respecto de una determinada persona, de una categoría consustancial e inmutable, sino, por el contrario, de una cualidad apreciable en función de la condición en la que se sitúa una persona en relación con un negocio jurídico u operación particular, entre los muchos que puede desarrollar en su vida diaria. En definitiva, nos encontramos frente a una noción objetiva y funcional, cuya concurrencia depende de un único criterio: el encuadre del negocio jurídico en particular en el marco de actividades ajenas al ejercicio profesional. Por lo demás este criterio ya había sido también adelantado en las conclusiones del Abogado General en el asunto C-464/01 cuando se dice que'no hay ningún estatuto personal de consumidor o no consumidor: lo que cuenta es la condición en la que el comprador actuó al celebrar el contrato de que se trate'.

La sentencia del Tribunal Supremo 227/2015, de 30 de abril , estableció:

'En nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente (...) Las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC (EDL 1998/43305)'.

La sentencia del Alto Tribunal, pleno, de 30 de junio de 2015, núm. 323/2015 niega igualmente la aplicación de la normativa tuitiva a un préstamo hipotecario multidivisa vinculado a actividades de promoción inmobiliaria, recordándonos que no basta con ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Igualmente, el auto del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, recurso núm. 595/2016 manifiesta que no puede sostenerse la condición de consumidor o usuario de la demandante, por tratarse esta de una comunidad de bienes que realiza la contratación del servicio telefónico dentro del ámbito de su actividad empresarial.

En fin, en un supuesto muy similar al ahora enjuiciado que versa sobre la suscripción de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia y en el que se solicitó la nulidad de la cláusula de limitación del interés variable (cláusula suelo) incluida en el contrato, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 367/2016, de 3 de junio del Pleno de la Sala I establece taxativamente que es'improcedente un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores...'Sigue diciendo la sentencia que 'Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

Los datos de que disponemos en el caso presente vienen dados, en primer lugar, por el hecho, admitido por ambas partes, de que el préstamo concedido por BBVA lo fue para la adquisición del local sobre el que se constituyó la hipoteca unilateral; por otro lado consta en la escritura de préstamo y constitución de hipoteca, que dicho local (sito en la calle Conquistadores, 4 de Montijo)fue adquirido el mismo día en que se formalizó la hipoteca, mediante escritura pública otorgada ante el mismo Notario; y la parte demandada ha aportado copia del contrato privado de compraventa del local, en el que aparece la firma de la vendedora, Doña Lidia - hermana del actor y que, junto con otro hermano, suscribe también la escritura de préstamo hipotecario- sobre un logo en el que se lee 'Guardería Chiquitines C/ Conquistadores, 4 Montijo...'; y en el informe de tasación del local se hace referencia a que se trata de un 'local destinado actualmente a guardería', incorporando dicho informe fotografías que así lo constatan. Es claro, por tanto que el destino del préstamo es la financiación de la adquisición del local en el que desarrollaba su actividad profesional por parte de una de las prestatarias, Doña Lidia ('educadora', según consta en los datos de identificación de dicha parte prestataria en la escritura de préstamo), sin que tan evidente hecho pueda entenderse desvirtuado por la mención que se hace en la escritura sobre que el local se halla 'libre de arrendatarios, inquilinos u otro género de ocupantes'; por tanto, como bien señala la parte demandada, no puede considerarse que los prestatarios contrataran con la condición de consumidores, y ello sin perjuicio de que solo uno de ellos fuera el que iba a desarrollar una actividad profesional en el local en cuestión, pues los tres prestatarios firmaron el préstamo hipotecario con finalidad profesional. Dicho de otro modo, la intervención del demandante en el repetido contrato no lo fue en la condición de consumidor, tal y como se conceptúa en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, la Directiva 93/13/CEE y con el contenido que para dicho concepto había venido elaborando la jurisprudencia, conforme ha quedado expuesto anteriormente.

Además, también conforme con la doctrina del Tribunal Supremo, no cabe duda que las cláusulas litigiosas superan el control de incorporación en cuanto a su comprensibilidad gramatical, y según consta en la escritura de constitución de la hipoteca, las condiciones financieras del préstamo se corresponden con las de la oferta vinculante que se incorpora a la propia escritura, firmada tanto por la entidad bancaria como por todos los prestatarios. También en la escritura el notario informa y advierte a los firmantes de las condiciones del préstamo, tanto en materia de interés variable como intereses de demora. Las cláusulas están redactadas de modo comprensible en cuanto hacen ver al firmante que el interés aplicable variará según resulte de adicionar al tipo de referencia (Euribor) uno con cincuenta puntos; el interés moratorio está igualmente claramente expresado. Superando las cláusulas el control de incorporación no puede hablarse de desequilibrio o abuso de posición contractual por parte de BBVA; el prestatario tuvo conocimiento de la existencia y funcionalidad de las cláusulas, no comportando aquellas condiciones frustración de las legítimas expectativas del demandante.

TERCERO.-La estimación del recurso determina la desestimación de la demanda, con lo que las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora ( art. 394 de la LEC ).

Las costas del recurso no se imponen a ninguna de las partes, dada su estimación ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNformulado por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada el día 29 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Montijo , en los autos de JUICIO ORDIANRIO núm. 439/2015, sentencia queREVOCAMOS,y en su virtudCON DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDApresentada por el procurador Sr. Carretero García-Doncel, en representación de DON Raúl contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,absolvemosa dicha demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante, y sin expreso pronunciamiento sobre las derivadas del recurso de apelación.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-