Sentencia CIVIL Nº 53/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 456/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00053/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15009 41 1 2014 0001504

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000456 /2016

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000351 /2014

ecurrente: Prurador:Abogado: Recurrido: rocurador: Abogado:

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 53/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 456/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 , en Juicio de Divorcio nº 351/14, seguido entre partes: ComoAPELANTE/APELADA/DEMANDANTE:DOÑA María Dolores , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Pedreira del Róo; comoAPELADO/APELANTE/DEMANDADO:DON Tomás representado por el/la Procurador/a Sr/a. Amor Vilariño yMINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , con fecha 24 de abril de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que estimando parcialmente la demandaformulada por el Sr. Pedreira del Río en nombre y representación de D María Dolores y estimando parcialmente la demanda formulada por la Sra. Amor Vilariño en nombre y representación de D. Tomás debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª María Dolores y D. Tomás , con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, y acuerdo adoptar como definitivas las medidas siguientes:

- Se atribuye a la madre Dª María Dolores la custodia de la menor María Inmaculada

siendo compartido por ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad.

- Se atribuye al padre D. Tomás el uso de la vivienda habitual de la familia sita en RUA000 número NUM000 de DIRECCION000 .

Se establece el siguiente régimen de comunicación y estancias de la menor María Inmaculada con el padre D. Tomás : fines de semana alternos, con pernocta, desde las 12.00 horas del sábado hasta las 20.00 horas del domingo, así como tres tardes entre semana, los martes, los jueves y los viernes desde las 16.00 horas hasta las 19.00. La entrega y recogida de la menor se verificará en el domicilio materno. Para el caso de que la menor deba asistir a alguna actividad extraes colar, el padre deberá llevarla a dicha actividad y a la salida de la misma, si esta es posterior a las 19.00 horas, devolverla al domicilio materno. Los periodos vacacionales se distribuirán por mitad según lo ordinario, esto es, en vacaciones de verano el padre permanecerá con la menor un mes, julio o agosto, correspondiéndole la elección al padre en los años pares y a la madre en los años impares; las vacaciones de navidad se distribuirán en dos periodos, desde el 24 de diciembre a las 18.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 18.00 horas el primero y desde el 31 de diciembre a las 18.00 horas hasta el 7 de enero a la hora de entrada en el colegio el segundo periodo, correspondiéndole la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares; las vacaciones de semana santa se distribuirán en dos periodos, el primero desde el domingo de ramos a las 18.00 horas al miércoles santo a las 18.00 horas y el segundo los desde el miércoles santo a las 18.00 horas hasta el domingo de resurrección a las 18.00 horas correspondiéndole la elección al padre en los años pares y a la madre en los impares. El día de cumpleaños de la menor el progenitor que no la tenga en su compañía tendrá derecho a pasar dos horas en su compañía.

Se establece la obligación del padre Tomás de abonar la cantidad de 490 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hija María Inmaculada . Esta cantidad será actualizable anualmente con arreglo al IPC y habrá de ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la madre. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad por ambos progenitores previa comunicación y justificación al progenitor no conviviente.

Se establece a favor de D María Dolores y a cargo de D. Tomás , una pensión compensatoria por importe mensual de 300 euros, a ingresar en la cuenta bancaria que aquella designe, actualizable anualmente conforme a la subida del IPC, y por un periodo de tres años a contar desde la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recursos de apelación por las representaciones procesales de los litigantes, que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 objeto de la presente apelación decretó el divorcio del matrimonio, atribuyó la guarda y custodia de la hija común, nacida en agosto de 2010, a la madre; estableció un régimen de visitas para el padre de tres tardes intersemanales (de 16 a 19h), fines de semana alternos del sábado (12h) al domingo (20h), un mes de vacaciones estivales, y reparto de días de Navidad y Semana Santa, además de una previsión el día del cumpleaños de la hija; asimismo fue sentenciada a favor de ésta una contribución alimenticia cargo del padre de 490 euros mensuales, con actualización anual, y pago de gastos extraordinarios por mitades; una pensión compensatoria para la ya ex esposa de 300 euros al mes, con actualización anual, durante un tiempo de tres años; y la atribución al ex marido del uso de la que había sido vivienda familiar.

Recurren en apelación ambos litigantes varios medidas o pronunciamientos acordados en la sentencia. A su vez alegaron en contra del recurso adverso. El Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Guarda y custodia.

Se insiste principalmente en el recurso de ex marido en su pretensión de custodia compartida en alternancias semanales, y reparto por mitades de los periodos vacacionales, así como de los gastos extraordinarios, pero con asunción cada uno de los respectivos gastos ordinarios (más una cierta cantidad a mayores de parte de él, mientras su ex cónyuge no trabajase). Todo ello con base en lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil y la jurisprudencia, que habría vulnerado la sentencia, al igual que errado en la valoración de la prueba al respecto.

Se argumenta acerca del cambio radical de la madre desde que habría conocido las pretensiones del padre, negándose a permitirle ver a la niña, a diferencia de las visitas asiduas que realizaba desde la separación de hecho (cuatro tardes a la semana más los sábados). Aquélla habría desarrollado una estrategia de denuncias penales falsas, carentes de credibilidad y todas archivadas, para tratar de sacar ventaja en el proceso. El padre tendría la actitud, aptitud y disponibilidad adecuada para la custodia compartida, reducción de jornada en horario de mañanas. Incluso podría solucionar laboralmente situaciones de tener que ir con su hija al médico, etc. El equipo del Imelga habría constatado que reúne las condiciones, los lazos afectivos entre padre e hija, y su integración en ambos entornos de manera estable. Tampoco se tardaría en llegar en coche a los domicilios de ambos progenitores. Habría comunicación por wasap y correo-e entre ellos. Las malas relaciones no serían imputables a él, sino a las falsas acusaciones y estrategia de ella. No afectarían a las relaciones con la hija. La custodia compartida sería beneficiosa para ésta, cual resultaría del testimonio de la ex empleada de hogar y de la psicóloga. Que la madre tenga más tiempo libre no sería impedimento. Se invoca la jurisprudencia en la materia. Y mientras que él habría venido cumpliendo todas las resoluciones judiciales ella las vendría incumpliendo. El artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil daría pie a modificar por ello el régimen de guardia y visitas.

Se desestima el motivo del recurso.

Comenzando por lo último decir que cada cosa tiene su tratamiento y no resultan motivos bastantes en el momento actual, además de que el cambio de custodia y visitas por incumplimientos previsto en el artículo 776 LEC , no es una consecuencia automática o forzosa sino un instrumento del tribunal para una mejor efectividad de las medidas más adecuadas al respecto en atención a las circunstancias y al principio prevalente del interés de los hijos menores. En la situación del asunto que nos ocupa tampoco resulta que lo más beneficioso para la niña sea precisamente una custodia compartida.

Es verdad que es muchas veces difícil dar con la solución más ajustada en temas de custodia y relaciones con los hijos, habida cuenta de lo delicado de la materia y por converger factores objetivos junto a otros subjetivos, emocionales y personales que dan lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, o de cuál sea la mejor decisión. Conviene entonces abundar en lo ya apuntado de una manera u otra por el Juzgado:

Lo principal es el verdadero interés de los hijos menores de edad (o 'favor filii'), a valorar con el de su madre y padre. Principio recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989, en nuestra Constitución (art. 39.2 sobre la protección integral de los hijos), y en las Leyes estatales o autonómicas en la materia, además de en el Código Civil (arts. 90 , 92 , 94 , 103 , 154 , 159 , 161 , 172 o 176 ), y la jurisprudencia a todos los niveles.

Como se trata de un principio general o criterio jurídico indeterminado a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, se comprende que el tribunal tenga amplias facultades para decidir (sometido claro está a su posible revisión en instancias superiores). En la misma línea está el artículo 91 del Código Civil . Se trata de tomar decisiones razonables en beneficio de los hijos menores como interés superior de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias de padre y madre. Y es que, naturalmente, la ruptura entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco y los afectos, y si una es la madre el otro es el padre, si bien que su separación conlleve ineludiblemente tener que tomar las correspondientes medidas sobre la responsabilidad parental, la custodia y el reparto de tiempos, entre otras a determinar por el tribunal.

La normativa y jurisprudencia con los criterios a ponderar para una custodia compartida está en la sentencia de primera instancia y en el debate entre las partes.

Es una de las varias modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre, y también cabe aunque haya discrepancias entre los cónyuges. Incluso a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal.

La sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitucional y nulo el inciso del artículo 92.8 del Código Civil que exigía informe favorable de la Fiscalía, a la vez que insistió que en materia de relaciones paterno-filiales como las relativas al régimen de guarda y custodia, 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos'.

La STS de 8 de octubre de 2009 ( en el mismo sentido que las de 10 y 11/3/2010 ) dice que 'el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Los criterios reiterados por la jurisprudencia al interpretar el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil sobre la custodia compartida son los recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 en el sentido de que 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Lo mismo la STS de 14 de octubre de 2015 .

Añadir con la STS de 19 de julio de 2013 , reiterada por otras como la de 14 de octubre de 2015 , que 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La STS de 22 julio 2011 ya había interpretado la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 en el sentido de que : 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Y como indican las STS de 30 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016 : 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015). (...) Con el sistema de custodia compartida , dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

También es verdad que lo dicho no significa considerar el sistema de guardia y custodia siempre como el más beneficioso para los hijos menores. Como señala la STS de 12 de enero de 2012 , ello no es necesariamente así y lo que hay que ponderar son las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, conjugándolo con el principio del favor filii: 'todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010, RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras)'. En la misma línea la STS 18 de noviembre de 2011 .

Añadir con la ya citada STS de 14 de octubre de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida 'no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. Y tiene como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

En el presente caso no se puede decir que la custodia compartida beneficie a la hija con tal falta de entendimiento, mala relación y conflictividad entre los progenitores que repercute en el ejercicio de una custodia tan colaborativa y necesitada de armonía como la que se pretende por el padre. El Juzgado no negó esta modalidad de custodia infundadamente sino al contrario. Destaca especialmente el concluyente resultado de la prueba psicosocial del Imelga. Pues en efecto, los peritos del equipo oficial han dictaminado profesionalmente, con imparcialidad y de manera fundada, tras el estudio de los datos del caso y las correspondientes entrevistas semiestructuradas con los progenitores y la hija, que no existe realmente comunicación entre el padre y la madre, ni comparten información tocante a situaciones rutinarias y para tomar acuerdos sobre cuestiones relativas a la hija común, y por tanto no hay interacción ni consenso en temas básicos referentes a ésta, a lo que se añade la distancia entre los respectivos domicilios. Por todo ello consideraron que no era esa la medida más idónea, sino la de atribuir la guarda custodia a la madre en continuidad con lo que había venido produciéndose desde la ruptura, todo ello en el interés de la hija y su estabilidad a todos los niveles.

Y no se puede minusvalorar que los domicilios están en distintos municipios, a más de diez kilómetros de distancia. La hija no podría lógicamente asistir a sendos colegios sino a uno, teniendo ciertas necesidades especiales por su enfermedad, y la madre tiene las ayudas o colaboración de familiares próximos.

También había quedado la niña con la madre a la ruptura y en el auto de medidas provisionales de diciembre de 2014 se le atribuyó la custodia con tal carácter. El Ministerio Fiscal, que en las problemáticas de familias con hijos menores desempeña una importante misión para velar imparcialmente por el interés prevalente, pidió y apoya la decisión judicial sobre la custodia exclusiva de la madre y en contra de la compartida, por entender claramente que no es ésta sino aquélla la más beneficiosa.

Todo ello sin olvidar que el régimen de visitas es realmente amplio.

La fuerza del conjunto de las pruebas y razones expuestas en esta sentencia y en la del Juzgado es superior a las esgrimidas en el recurso de apelación. Y existe disparidad entre la psicóloga que informó a instancia del padre, sin haber podido examinar a la madre, y la pericial psicosocial del organismo oficial. Por lo que, sin negar las habilidades del padre para el ejercicio de sus funciones parentales con su hija, no es claro ni mucho menos que lo adecuado sea una custodia compartida sino mantener la que ha venido asumiendo la madre desde la separación de hecho. En el fondo el aquí apelante trata de imponer su propia valoración subjetiva de parte interesada, legítima y respetable, pero que el Tribunal no comparte frente a aquello otro que hemos expuesto.

No apreciamos por tanto motivos suficientes para considerar equivocada la decisión sentenciada en primera instancia sobre la cuestión.

TERCERO.- Régimen de visitas.

En el recurso de apelación de la madre se sostiene que se debería de mantener el régimen del auto de medidas provisionales y sobre todo las vacaciones de verano por quincenas, por estar la hija adaptada y por sus necesidades especiales y cuidados, de los que se habría ocupado siempre ella y no el padre. Además tendrían que realizarse las entregas y recogidas en un Punto de Encuentro y, al no existir en la localidad, en el cuartel de la Guardia Civil, para evitar incidentes.

En el recurso del padre se pide que, si no se accede a la custodia compartida, entonces las visitas de fin de semana alternos deberían ser completos desde la tarde del viernes a la salida del colegio o las 16h al domingo a las 20h y hasta enlazar con el lunes si es festivo. Para una mejor relación y poder hacer planes. Además, las visitas intersemanales deberían finalizar a las 20h.

Teniendo en cuenta los buenos vínculos padre-hija y que en el informe psicosocial del Imelga se aconseja mantener las visitas del padre que se venían realizando, pero también una flexibilización y/o ampliación, consideramos en general razonable y adecuado al caso el régimen establecido en la sentencia, incluida la tarde añadida y demás. Todo ello excepto en el extremo referido a la extensión de las visitas de los fines de semana alternos que corresponden al padre, pues aquí no es muy lógico en sede de medidas definitivas, tras el periodo de provisionalidad, posponer el inicio de esas visitas a las 12 horas del sábado, cuando lo habitual y más ajustado al caso es que sea desde la salida del colegio (o a las 16 horas cuando no hubiere clases) hasta el domingo a las 20 horas.

Lo restante acordado acerca del régimen de visitas es equilibrado y el Tribunal no aprecia motivos bastantes para considerarlo equivocado o no razonable. No se accede a las demás rectificaciones que se piden en uno y otro recurso de apelación.

CUARTO.- Pensión alimenticia.

En el recurso de la madre se piden 1200 euros mensuales. Considera probado que los costes de la niña serían superiores a los ordinarios por los desplazamientos en coche para las visitas médicas y sesiones de fisioterapia, así como el importe de esta últimas, unido a la falta de capacidad económica de la madre, el patrimonio en inmuebles del padre, y los rendimientos del IRPF de más de 54 mil euros. Incluso el Ministerio Fiscal habría pedido 700 euros mensuales.

Por parte del padre se pretende bajar a 367 euros mensuales: Entiende que es lo adecuado a las tablas del CGPJ, a los gastos escolares de la hija serían mínimos, y por la reducción de sus ingresos en relación a las medidas provisionales.

Se desestiman ambos recursos.

Aunque es difícil decir cuál sea la cuantía más ajustada, al Tribunal no le convencen las razones alegadas por parte de la madre y del padre.

La obligación alimenticia para mantenimiento de la hija común corresponde tanto al padre como a la madre, si bien que en el caso que nos ocupa la madre lo haga en gran medida en especie por sus mayores asistencias y atenciones derivadas de la mayor convivencia con la hija al tener su guarda y custodia (ex. arts. 93 , 103-3 º y 149 Código Civil ).

La Ley no da cifras ni porcentajes preestablecidos para su cuantificación sino solo criterios generales precisados de concreción en cada caso. Su determinación por los tribunales no se limita a las necesidades básicas o al simple nivel de subsistencia de los hijos, sino también en relación a las medios de los obligados a prestarlos en justo equilibrio y proporcionalidad a la posición económica de cada uno y al conjunto de circunstancias. Se trata de una valoración razonable en cada caso,. Y es de tipo global por cuanto hay que ver el conjunto de las obligaciones y cargas que atender, incluidas lógicamente las propias necesidades del obligado a pagar. Aquí también las facultades judiciales para decidir la concreta cuantía son amplias.

El padre no gana los más de 54 mil euros anuales de otras épocas sino algo más de 35 mil o de 32 mil euros según la incidencia de la parte de los alquileres. Aun así resulta una media mensual de 2931 o de 2705 euros. Cierto que tiene inmuebles, mayormente rústicos, pero también los lógicos gastos de mantenimiento y tenencia. A los que se suman los desplazamientos diarios entre DIRECCION000 y A Coruña por razón de su trabajo, además de los derivados de las visitas, al residir la niña en otro municipio. Por otro lado el coste de las sesiones de fisioterapia es de 35 euros cada una, pero consta acreditado que la media no supera las dos sesiones al mes. Y también habrá días que le toque llevarla al médico o a la fisio al padre. La niña tiene cinco años y va a un colegio público de la localidad de su domicilio. Y el padre también tiene que pagar la pensión compensatoria en la cuantía fijada por el Juzgado y ahora la que diremos en esta sentencia. Finalmente decir que el Ministerio Fiscal ha considerado correcta la decisión, seguramente a la vista del conjunto sentenciado. Y así también nosotros ahora.

QUINTO.- Pensión compensatoria.

Se pretende en el recurso de la ex esposa una cuantía de 600 euros (a sumar a la pedida por alimentos). Se subraya que la duración de la convivencia sería de 16 años al haberse iniciado antes de la boda, y ella se habría dedicado en exclusiva a la hija desde su nacimiento en 2010, estando en desempleo desde 2008. La familia habría vivido de los ingresos del marido. También alega la futura dedicación a la hija, que le impediría trabajar en un futuro cercano, su edad, y la mala situación económica del país. Todo ello además de otras consideraciones dichas con ocasión del tema de los alimentos.

Se estima en parte el recurso, al no estar el Tribunal de acuerdo con la valoración probatoria y conclusión sentenciada por el Juzgado en cuanto al importe de la pensión compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil da derecho a una compensación económica al cónyuge al que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

No es realmente por necesidad, al no tener propiamente una finalidad alimenticia (aunque dada la variedad de situaciones, también pueda servir para ello en economías modestas y cuantías reducidas, pues es patente el desequilibrio cuando, por ejemplo, queda uno de los cónyuges tras la ruptura sin sustento por carecer de medios de vida). Y tampoco es puramente indemnizatoria. Sino más bien de compensación reequilibradora del desequilibrio del nivel de vida causado a uno de los cónyuges a consecuencia de la ruptura. Así resulta del artículo 97 y su jurisprudencia ( STS de 10/2/2005 , 17/7/2009 y 19/1/2010 , etc).

El Tribunal Supremo ha destacado que se da especialmente cuando tiene su origen en una mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional: pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura ( STS de 4/12/2012 y las citadas en ella).

Más aún, los criterios del artículo 97 del Código Civil han sido considerados en la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 aplicables tanto para determinar si procede o no la pensión compensatoria como para cuantificarla, fijando 'como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'. Esta doctrina ha sido reiterada en otras sentencias posteriores como las de 17/12/2012 o la de 10/11/2016 .

Otras sentencias, como la STS de 4 de diciembre de 2012 , destacan que los factores del artículo citado, además de la doble función indicada, pueden también servir para fijar la duración de la pensión (indefinida o por tiempo determinado), en cuanto permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario o beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y así alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de aquel. La STS de 10 de noviembre de 2016 insiste en ello y en que se trata de un 'juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 )', teniendo que estar el plazo en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.

La citada norma no da fórmulas concretas ni fija cuantías para la determinación de la cuantía de la pensión compensatoria, sino solo criterios generales o conceptos jurídicos indeterminados a valorar en relación a las circunstancias de cada caso: los acuerdos entre los cónyuges, la edad y salud, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la dedicación al hogar y a la familia, pasada y presumiblemente futura, el trabajo o medios económicos de cada uno, sus necesidades, la preparación académica y profesional, la experiencia y probabilidades reales laborales, o la existencia o no de un derecho de pensión. La enumeración legal no es cerrada sino abierta a 'cualquier otra circunstancia relevante'.

Es por todo ello que también aquí las facultades del tribunal son amplias en una valoración global y razonable en cada caso.

Y desde luego que no se trata de un equilibrio matemático o igualitario ni automático, como tampoco seguir poniendo en común o repartir los ingresos y gastos de cada uno como durante el matrimonio. En este sentido dice la STS de 17 de julio de 2009 : 'No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura'.

En el presente caso está claro y no se discute la existencia de desequilibrio para la ex esposa. La cuestión es la cuantía de la pensión y el tiempo de duración.

Pues bien hemos de dar por reproducido aquí lo dicho más arriba en cuanto a las circunstancias económico patrimoniales.

Por otro lado la duración de la convivencia fue mayor a la considerada en la sentencia, pues existe el dato de la cuenta bancaria común del año 2000 y del empadronamiento del año siguiente. Catorce años hasta la interposición de la demanda. Y también es verdad que estuvieron de acuerdo al nacer su hija (2010) en que ella se dedicase por entero a la familia y casa mientras que él trabajaba a jornada completa (y bien prolongada), como así hicieron. Más aún con las enfermedades y necesidades de la hija.

Ella tiene preparación académica superior y experiencia laboral. Trabajó a lo largo de los años en lo suyo, desde que terminó su carrera en 1993, prácticamente siempre en cursos de formación lingüística de la Xunta, hasta febrero de 2008.

Es previsible que durante unos años tenga limitado volver a trabajar, careciendo de ingresos o recursos entre tanto. Pero no podemos decir que vaya a ser una situación permanente ni que esté por la hija impedida a partir del tiempo prudencial señalado en la sentencia, al estar escolarizada la hija y por cuanto ya tendrá tres años más, contando la apelante con ayudas de su madre y una hermana con las que convive, además de los periodos o tiempos de la niña con el padre.

No obstante, el Tribunal considera que la cuantía de la compensación sentenciada resulta insuficiente, siendo más ajustada al desequilibrio en el conjunto de las circunstancias del caso, otra de 500 euros mensuales, con su actualización anual, durante los tres años de duración.

SEXTO.- Procede por todo lo expuesto estimar en parte ambos recursos, en el sentido ya indicado, lo que a su vez conlleva no hacer mención de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial de los recursos de apelación de la ex esposa Doña María Dolores , y del ex esposo Don Tomás , revocamos en parte la sentencia de primera instancia en el extremo referido a las visitas de fin de semana alternos, las cuales serán con pernocta desde la salida del colegio (o a las 16 horas cuando no hubiere clases) hasta el domingo a las 20 horas; y asimismo la cuantía de la pensión compensatoria, la cual fijamos en 500 euros mensuales, con su actualización y durante el tiempo fijados en dicha sentencia; cuyos restantes pronunciamientos confirmamos. Todo ello sin hacer mención de las costas de la alzada y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.