Sentencia CIVIL Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 546/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO00053/2017

N10250

PLAZA AVILÉS S/N

-

Tfno.: 982294855 Fax: 982294834

MP

N.I.G.27028 42 1 2015 0000769

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132 /2015

Recurrente: COMUNIDAD PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 LUGO, Avelino , Eduardo , Herminio

Procurador: MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA, ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS , ANA MARIA FERNANDEZ SANTOS , ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET

Abogado:

Recurrido: Modesto

Procurador: JOSE ANGEL PARDO PAZ

Abogado: ENRIQUE CASTAÑO FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 53/2017

ILMOS. SRES:

DOÑA MARIA ZULEMA GENTO CASTRO

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DOÑA EVA ABADES MACÍA

En Lugo, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos dePROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000132/2015, procedentes delXDO. PRIMEIRAINSTANCIA N. 4 de LUGO,a los que ha correspondido elRollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546/2016, en los que aparece como parte apelante/apelada,COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 de Lugo, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA JOSE ARIAS REGUEIRA, asistida por el Abogado D. JAVIER CARADUJE SOMOZA, también como parte apelante/apelada Avelino y Eduardo ,representada por la Procuradora Sra. ANA FERNÁNDEZ SANTOS, asistidos por el Abogado XOSE MANUEL FERNÁNDEZ VARELA; como parte apelante/apeladosEIXADA SANGIAO SL y Herminio ,representados por el Procurador SR. ALVARO MARTIN-BUITRAGO CALVET, y asistidos por el Abogado Sr. VILANOVA DACOSTAy como parte apelado/impugnante, Modesto ,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE ANGEL PARDO PAZ, asistido por el Abogado D. ENRIQUE CASTAÑO FERNANDEZ, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª EVA ABADES MACÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2016 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546/2016 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: Estimo sustancialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del Edificio número NUM000 de la CALLE000 de Lugo, y condeno a don Herminio y a Construcciones Eixada Sangiao S.L. a realizar las obras previstas en el informe pericial de doña María Luisa o a indemnizar a la actora con la cantidad de 10243,50 euros, cantidad a la que se añadirá el IVA y el importe de las licencias necesarias para ejecutar las obras==Condeno a don Eduardo a don Avelino a que indemnicen a la Comunidad de Propietarios de forma solidaria con la cantidad de 12.000 euros, por la plaza de garaje que devino inservible.== Se absuelve de las pretensiones de la actora a don Modesto .== Con Imposición de costas a los demandados Construcciones Eixada Sangiao S.L., Herminio , Eduardo y Avelino de forma solidaria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 16 de noviembre de 2016, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 de Lugo ejercita acción de responsabilidad establecida en la LOE y responsabilidad contractual frente a Herminio , Construcciones Eixada-Sangiao S.L.. Modesto , Eduardo y Avelino .

Los demandados se oponen negando la existencia de los vicios reclamados alegando, además, falta de legitimación activa de la actora para reclamar zona privativa y la prescripción de la acción ejercitada.

La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda.

SEGUNDO.-Frente a la referida sentencia se alza en apelación la Comunidad de Propietarios demandante disconforme con los daños objeto de condena y su valoración al haberse acogido por la juzgadora de instancia el informe pericial de María Luisa , justificándolo en que lo consideró el más objetivo. Impugnando igualmente la absolución del aparejador de la obra, el que se haya optado por dar prioridad a la reparación in natura sobre la indemnización interesada en la demanda y la indemnización fijada por la pérdida de la plaza de garaje que se cifró en 12.000 euros.

Se plantea, a su vez, recurso de apelación por la representación procesal de Eduardo y Avelino que denuncian se les condenó indebidamente al confundirse la responsabilidad contractual y la derivada de la LOE, responsabilidad que se dice solidaria con la promotora en la fundamentación de la sentencia, omitiéndose la del promotor en el fallo. Impugnando, a su vez, la condena en costas al considerar la juez de instancia que se está ante una estimación sustancial.

Por la representación de Herminio se impugna le hayan sido impuestas las costas de instancia.

La representación procesal de Modesto presenta recurso de apelación impugnando la sentencia de instancia al no hacerse mención al pronunciamiento sobre las costas que a él se refieren al haber resultado absuelto y no ser atendida su petición de aclaración.

TERCERO.-La primera de las cuestiones planteadas en el recurso de la parte actora se centra en el informe pericial acogido por la juzgadora de instancia al entender ésta que se trataba del más objetivo, discrepando de tal criterio la comunidad recurrente ya que la perito ni siquiera compareció en la vista para la ratificación del mismo privando a las partes de realizar preguntas y concreciones sobre el mismo.

Cierto es que el Tribunal Supremo, en multitud de resoluciones, establece que la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (entre otras sus Sentencias de 12 de Noviembre de 1988 , de 9 de Diciembre de 1989 , de 19 de Noviembre de 2002 , de 18 de Julio de 2003 , de 19 de Abril y 6 de Octubre de 2004 ) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según esas reglas acordes a ese criterio de 'sana crítica'. Sin embargo en el caso que nos ocupa se aprecia una contradicción en el criterio de la juzgadora a quo, tal y como pone de manifiesto el recurrente, así basa su decisión de acoger la valoración realizada por la perito María Luisa al descartar el informe presentado por la parte actora por su 'valor exorbitante', criterio que comparte la Sala, y el del Sr. Jose Antonio ya que 'difícilmente encontraremos un profesional que realice todos los trabajos necesarios por el importe indicado', cuando lo cierto es que el presupuesto elaborado por este último es de mayor cuantía que el que se acoge en la sentencia de instancia, ya que en el de la Sra. María Luisa se incluye en el presupuesto los 6.000 euros en que se valora la pérdida de la plaza de garaje (folio 20 del informe), con lo que la condena dineraria se vería reducida a la cantidad de 4.667.84 euros para realizar las reparaciones necesarias. Lo que hace que en nuestra función de revisión y apreciado tal error tras repasar las deficiencias y sus partidas correspondientes acojamos la valoración que de las mismas se realiza en el informe de Jose Antonio , concretándose la indemnización en la cantidad de 7.237,20 euros, cantidad que se verá incrementada con el IVA correspondiente y con el importe de las licencias necesarias para la ejecución de las obras.

CUARTO.-Se denuncia en el recurso interpuesto la absolución del aparejador de la obra Sr. Juan Ignacio al entender que habiéndose acreditado los daños en la obra y estimándose sustancialmente la demanda y con costas no cabe la absolución del aparejador en su función de director de ejecución de la obra.

En la sentencia de instancia se establece que los daños apreciados son responsabilidad del promotor, excepto la distribución de las plazas de garaje que se atribuye a los arquitectos.

Conviene recordar que el aparejador o arquitecto técnico es el especialista encargado de la inspección y del orden de la obra, debiendo secundar las instrucciones del arquitecto. La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2001 establece que 'el Aparejador desempeña su profesión con una función propia y separada de la del Arquitecto y, en este sentido, no es ayudante de éste, sino colaborador técnico en las obras de arquitectura; y, tal como declara la doctrina jurisprudencial, las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra le vienen impuestas por ley, pues es el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone, y le alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma; como también que la responsabilidad del Aparejador se deriva de las funciones que le son otorgadas, cuales son: a) inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas; b) ordenar la ejecución material de la obra; c) vigilar que la obra se efectúe con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción; y d) observar las órdenes e instrucciones del Arquitecto'. El artículos 13 de la L.O.E . le atribuye la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado, que comprende verificar la recepción en obra de los productos de construcción, comprobar los materiales, y ordenar la realización de los ensayos y pruebas que fueren precisas.

Del análisis de los informes periciales aportados a las actuaciones se concluye, al igual que hizo la juzgadora de instancia, que los defectos y humedades apreciadas en el edificio lo son por fallos en la ejecución de la obra y al igual que se establece en la sentencia de instancia, entiende este Tribunal que estamos ante defectos exclusivos del constructor del que no puede responsabilizarse al aparejador quien, en su caso, solo respondería si dichos defectos constructivos se mostraran generalizados y graves, siendo esto revelador de una dejación inaceptable en sus labores de supervisión y control inmediato que aquí no se aprecia.

El constructor debe cumplir con la diligencia profesional de hacer y hacer bien, de acuerdo con la documentación técnica de la obra, por tanto la profesionalidad de este juega un papel importante en la ejecución, de manera que no puede culpar a otros de falta de vigilancia de su propio personal, de su propia falta de diligencia.

QUINTO.-Se denuncia en el recurso de la actora que se da prioridad por la juzgadora de instancia a la reparación in natura sobre la indemnización interesada en la demanda, cuando lo cierto es que lo que se aprecia de la lectura del fallo de la sentencia a través de la conjunción 'o' es el dejar a la elección de los condenados uno u otra opción. Cuando lo cierto es que en el suplico de la demanda se interesa la indemnización en metálico y, sólo de forma subsidiaria, la reparación in natura.

Si bien la regla general es la reparación in natura, lo cierto es que es frecuente que por las Audiencias Provinciales se admita la reparación in natura y la prestación por equivalente como remedios que pueden emplearse indistintamente, llegando el Tribunal Supremo, en algunas ocasiones, a admitir dicha equivalencia o incluso el carácter preferente de la prestación por el equivalente económico. Y ello como ocurre en el presente caso en aquellos supuestos en los que de forma reiterada se ha intentado dar satisfacción a las deficiencias poniéndolas en conocimiento de las personas consideraras responsables, sin que se haya obtenido repuesta a las mismas. Así en el caso que nos ocupa a pesar de que la Comunidad puso en conocimiento de la constructora los deficiencias que ahora se reclaman ninguna solución obtuvieron para la solución de las mismas, por lo que ha de acogerse el motivo del recurso condenando a Herminio y Construcciones Eixada-Sangiao S.L. a hacer frente a la indemnización reseñada en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución.

SEXTO.-Se denuncia, igualmente, la valoración de la juzgadora de instancia de la plaza de garaje que devino imposible en la cuantía de 12.000 euros. Valoración similar a la que se le concedió a efectos de realizar el préstamo hipotecario.

Sin embargo, entendemos, que en la indemnización a conceder debe tenerse en cuenta no solo el precio de la plaza de garaje como hace la juzgadora de instancia sino también el minusvalor del inmueble al no poseer dicha plaza en el propio edificio. Y ello porque es evidente que la adquisición de otra plaza de garaje ubicada en otro edificio, aunque sea cercano, causa evidentes perjuicios por los trastornos y molestias que el desplazamiento supone, no pudiéndose olvidar la depreciación del precio de la vivienda que si se quisiese vender vería mermado su valor al no disponer de la citada plaza, por lo que fijamos la indemnización en 18.000 euros.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17 de la LOE , la doctrina jurisprudencial y tal y como se establece en la sentencia recurrida el promotor, en este caso Herminio , responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes de los daños materiales ocasionados por vicios o defectos de la construcción.

Al ser la deficiencia apreciada relativa a la necesidad de ejecución de un vestíbulo de independencia del ascensor con lo que se impide el acceso y aparcamiento de uno de los vehículos cuya plaza estaba proyectada, estamos ante un defecto estructural resultando responsables, también, del mismo los arquitectos que elaboraron el proyecto.

Entroncando en este punto con el recurso planteado por la representación procesal de los citados arquitectos, que sostienen que en la sentencia se produce un error al confundir la responsabilidad contractual y la derivada de la LOE. Cierto es que en la sentencia se pone de manifiesto que 'la parte actora sólo puede ejercitar las acciones contractuales contra aquellos con quien celebró el contrato' (Fundamento de Derecho Tercero), pero tal afirmación la hace tras analizar que concurren los requisitos establecidos para ejercitar las acciones previstas en la LOE (mismo Fundamento, párrafo anterior). Con lo que en ningún momento excluye la responsabilidad de los agentes que intervinieron en la edificación y en base a esto determina la responsabilidad de los arquitectos intervinientes al diseñar un garaje en el que una de las plazas ha de quedar inutilizada si se cumple con la legalidad vigente. En el propio informe elaborado por la arquitecta Sra. María Luisa se hace constar que 'el diseño del garaje compromete la maniobrabilidad de la plaza nº NUM001 , siendo necesaria su eliminación para posibilitar el funcionamiento del mismo', con lo que es evidente la responsabilidad de los arquitectos que diseñaron tal garaje.

SEPTIMO.-Es motivo de apelación por los diversos recurrentes el pronunciamiento referente a las costas realizado en la sentencia de instancia, pues bien, dadas las dudas de hecho y de derecho que suscita la materia ante la que nos encontramos se entiende procedente no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, dejando sin efecto la realizada en la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Se estiman parcialmente los recursos interpuestos contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de los de Lugo y, en consecuencia:

Se condena a Herminio y Construcciones Eixada-Sangiao S.L. a indemnizar a la Comunidad de Propietarios de CALLE000 NUM000 de Lugo en la cantidad de 7.237,20 euros, cantidad que se verá incrementada con el IVA correspondiente y con el importe de las licencias necesarias para la ejecución de las obras.

Se condena de forma solidaria a Herminio , Eduardo y Avelino a indemnizar a la citada Comunidad de Propietarios en la cantidad de 18.000 euros por la plaza de garaje inutilizada.

Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de instancia ni las causadas en esta alzada.

Procédase a dar a los depósitos el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, si se hubieran constituido.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.