Sentencia CIVIL Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 28/2017 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0172956

Recurso de Apelación 28/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1086/2015

APELANTE::BANCIO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.

PROCURADOR D. /Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

APELADO::D. /Dña. Asunción

PROCURADOR D. /Dña. ADELAIDA ISABEL ARRANZ BOU

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 53/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1086/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid a instancia de BANCIO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Asunción apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. ADELAIDA ISABEL ARRANZ BOU y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26/07/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 26/07/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ESTIMOla demanda interpuesta por el procurador DÑA. ADELAIDA ISABEL ARRANZ BOU en nombre y representación de DÑA. Asunción contra CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD,, y, en su virtud debo condenar al demandado CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, a que abone a la parte actora LA CANTIDAD deSESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS EUROS CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS ( 61.400, 52 EUROS )más intereses legales y costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 17 de enero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de enero de 2017

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fecha 30 de noviembre de 2007, Doña Asunción suscribió un contrato de adhesión a 'La Dehesilla, Sociedad Cooperativa Madrileña' (en lo sucesivo la Cooperativa), con la finalidad de adquirir una vivienda, pendiente de construir en Valdebebas.

Con dicho objeto, la actora ingresó en la cuenta de la Cooperativa, abierta en Caja España, la cantidad de 90.261,77 €, sin que se llevase a cabo el aseguramiento de dicho importe, habiéndose devuelto a Doña Asunción la cantidad de 43.303,63 €, debido a la imposibilidad de adquirir el terreno e iniciar la construcción de las viviendas.

Ante dichas circunstancias, la Sra. Asunción formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, reclamando la cantidad aportada en su día, más los intereses legales devengados desde la fecha de las aportaciones hasta la interposición de la demanda.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en su exposición de motivos plantea la trascendencia y la problemática social sobre esta cuestión, en los siguientes términos: 'Es frecuente en los contratos de cesión de viviendas que la oferta se realice en condiciones especiales, obligando a los cesionarios por el estado de necesidad de alojamiento familiar en que se encuentran a la entrega de cantidades antes de iniciarse la construcción o durante ella. La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

Para cumplir dichos objetivos, el art. 1 de la mencionada Ley establece que 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: primera. Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6 % de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda. Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

La disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , con respecto a dicha cuestión, prevé que 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a. La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b. La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c. La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d. Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas'.

A la vista de dichos preceptos, la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a los promotores, como anticipo del precio, mediante un contrato de seguro, en el supuesto de incumplimiento, es exigible en la promoción de toda clase de viviendas, incluso en las viviendas de protección pública, por tanto es obligada su suscripción en el presente supuesto; entendiendo que la responsabilidad de suscribir el contrato de seguro corresponde a la Cooperativa y a la entidad bancaria en la que han sido depositadas las cantidades anticipadas, destinadas a la adquisición del suelo y a la construcción del inmueble.

TERCERO.-El primer motivo del recurso de apelación plantea la concurrencia de error en la valoración de la prueba, indicando que la sentencia ha infringido el art. 218 L.E.Civ ., atendiendo a su motivación.

Los documentos números 52, 53, 59 y 60, aportados con la demanda, acreditan las aportaciones realizadas por la actora, entendiendo que todos ellos reflejan la realidad y que han sido expedidos por entidades bancarias, no existiendo motivo razonable que haga dudar de su autenticidad.

El documento nº 61, adjunto a la demanda, contiene la liquidación realizada por la Cooperativa, encontrándose firmado por el presidente y el secretario de dicha Cooperativa, no siendo factible plantear la falsedad del mismo. El documento nº 62, que se encuentra suscrito por la actora, viene a corroborar que le ha sido devuelta parte de la cantidad que anticipó para la adquisición del suelo y la construcción del inmueble, como se indicó en la demanda.

La impugnación de los referidos documentos nos obliga a remitirnos al artículo 326 L.E.Civ ., según el cual 'Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen', añadiendo que 'Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto', finalmente, el referido precepto señala que 'Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal valorará conforme a las reglas de la sana crítica'. En el presente supuesto, en base a la sana crítica, consideramos que los documentos impugnados se encuentran fuera de toda duda, no siendo necesario ningún otro medio probatorio para autentificar el contenido de los mismos.

En consecuencia, decae el primer motivo de apelación.

CUARTO.-El documento nº 61 aportado con la demanda, referido en el fundamento precedente, refleja la liquidación realizada por la Cooperativa, habiéndose devuelto a la actora la cantidad indicada en dicha liquidación (43.303,63 €). Ahora bien, sin perjuicio de ello, los cooperativistas pueden reclamar el importe total de las cantidades abonadas en concepto de anticipo, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio y en la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , aún con posterioridad a abandonar la condición de cooperativistas.

De acuerdo con lo establecido en dichos preceptos, no procede excluir de la devolución la cantidad de 90,15 €, que constituye la aportación al capital social, ni ningún otro importe satisfecho.

QUINTO.-El contrato de adhesión de la actora a la Cooperativa, suscrito en fecha 30 de noviembre de 2007, no establece plazo de inicio de la construcción y entrega de las viviendas; si bien, no podemos obviar que cuando se presentó la demanda, el 20 de julio de 2015, no se había iniciado la construcción, ni siquiera se había adquirido el suelo, habiendo sido declarada la Cooperativa en concurso mediante auto de 12 de febrero de 2015.

Por tanto, han transcurrido más de ocho años desde la suscripción del contrato hasta la interposición de la demanda sin que se hayan realizado los actos iniciales destinados a la construcción de las viviendas; además la liquidación llevada a cabo por 'La Dehesilla' y la devolución de parte de las cantidades anticipadas denotan que no se va a dar cumplimiento al contrato suscrito, descartándose totalmente la construcción y entrega de las viviendas, finalidad perseguida por el contrato.

En definitiva, en este caso, concurren las circunstancias indicadas en el art. 3 y no se ha expedido la cédula de habitabilidad ni se ha llevado a cabo la entrega de la vivienda, como exige el art. 4; por tanto, 'Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables' (art. 7). En esta línea se pronuncia el Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de septiembre de 2013 , en los siguientes términos: 'cualquier duda interpretativa de las normas aplicables al caso tendría que resolverse aplicando la Constitución, y es insostenible que después de la Constitución, cuyo art. 47 reconoce el derecho a disfrutar de una vivienda digna y cuyo art. 51 impone a los poderes públicos garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, la protección de cooperativistas que se encuentran en la misma situación que los demandantes pueda ser inferior a la que habrían tenido en el año 1968, como si el detalle de las normas administrativas sobre cédulas urbanísticas y calificación provisional tenidas en cuenta por la sentencia impugnada fueran capaces de diluir una protección que, arrancando del año 1968, hoy solo puede entenderse reforzada y no disminuida.) Mediante todas las razones anteriores queda claro que esta Sala resuelve'únicamente conforme aderecho'; añadiendo que 'precisamente es conforme a la Constitución y a laleycomo esta Sala ha resuelto los motivos de casación examinados, dándose en este caso la circunstancia de que un elevado número de personas tiene laleyde su lado, especialmente unaleyque, como la de 1968, se dictó por'la justificada alarma'que en la opinión pública había producido'la reiterada comisión de abusos'que constituían una'grave alteración de la convivencia social'; es decir, atendiendo a un factor social cuya relevancia jurídica no puede desdeñarse porque la proclamación de España como'un Estado Social y democrático de Derecho', en el artículo 1 de nuestra Constitución , no es una declaración puramente simbólica o retórica, sino la introducción a los valores que acto seguido se enuncian como'superiores de su ordenamiento jurídico'y, por consiguiente, de ineludible consideración en la interpretación de las normas'.

En términos similares se pronuncia la sentencia de 20 de enero de 2015 , indicando que 'La jurisprudencia más reciente de esta Sala ha avanzado en la línea de interpretar laLey 57/68como pionera, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51), en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada', puntualizando que 'Esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/68 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles. Así, en primer lugar, sobre el carácter accesorio o, por el contrario, esencial de la obligación del promotor-vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores ( arts. 1 y 2 de la Ley 57/1968 ) es doctrina jurisprudencial reiterada que se trata de una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada'.

SEXTO.-Los intereses se devengarán de acuerdo con lo establecido en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio y en el apartado c) de la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , según la cual 'La suma asegurada incluirá la cuantía total de las cantidades anticipadas en el contrato de compraventa, de adhesión a la promoción o fase de la cooperativa o instrumento jurídico equivalente, incluidos los impuestos aplicables, incrementada en el interés legal del dinero desde la entrega efectiva del anticipo hasta la fecha prevista de la entrega de la vivienda por el promotor'; sin que ello conlleve infracción del art. 1.172 C.Civil , como pretende la parte apelante.

SEPTIMO.-En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 L.E.Civ ., las costas procesales causadas en esta instancia se impondrán a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier García Guillén, en representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U., contra la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº1086/2015; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0028- 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 28/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe