Sentencia CIVIL Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1024/2016 de 26 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00053/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0002469

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001024 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000245 /2015

Recurrente: Luis Carlos

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: MANUEL PEREZ BOTIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Candelaria

Procurador: , SUSANA GARCIA IDAÑEZ

Abogado: , ASUNCION GARCIA PUJANTE

Ilmos. SeñoresD. CARLOS MORENO MILLANPresidenteD. JUAN MARTINEZ PEREZD. FRANCISCO JOSE CARRILLO VINADERMagistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintiséis de enero de dos mil diecisiete

Habiendo visto el recurso de apelación nº 1024/2016, dimanante del procedimiento de Divorcio Contencioso nº 245/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en la que ha sido parte demandante, y ahora apelante, D. Luis Carlos, representado por el Procurador D. Pablo Jiménez Cervantes Hernández Gil y defendido por el Letrado D. Manuel Pérez Botía, y como parte actora también, y ahora apelada, Doña Candelaria, representada por la Procuradora, Doña Susana García Idañez y defendida por la Letrado, Doña Asunción García Pujante. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MARTINEZ PEREZ.

Antecedentes

PRMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia) de esta capital, en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 245/2015, se dictó sentencia, en fecha 6 de junio de 2016, en cuya parte dispositiva se acordó: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en representación de D. Luis Carlos, siendo demandada Dª. Candelaria y, en consecuencia: 1º) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 11/10/2.009, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado. 2º) La patria potestad y guarda y custodia sobre los dos hijos comunes serán compartidas entre ambos progenitores, que se desarrollará ampliando la pernocta de las dos tardes semanales que en la práctica estaba desarrollándose las visitas semanales del padre para con los menores, de manera que el padre estará en compañía de sus hijos los martes y jueves, desde la salida del respectivo centro escolar de los menores hasta el reintegro al centro escolar de los menores al día siguiente, esto es con pernocta en la vivienda del padre, estando en compañía de la madre desde la salida del centro escolar de los menores los lunes y miércoles, con pernocta en su vivienda, hasta el reintegro al centro escolar el día siguiente y, fines de semana alternos entre ambos progenitores, desde la salida del centro escolar de los menores los viernes hasta el reintegro al centro escolar de los menores los lunes. 3º) En cuanto a las estancias vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se dividen entre los progenitores en dos períodos. Así, en Navidad el primer período comprende desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y, el segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el reintegro en el centro escolar el primer día lectivo. En Semana Santa, el primer período comprende desde la salida del centro escolar de los menores el último día lectivo hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo y, el segundo período comprende desde las 20:00 horas del Miércoles Santo hasta el reintegro de los menores en el centro escolar el primer día lectivo. En Verano, el primer período comprende desde la salida de los menores del centro escolar el último día de curso en junio hasta las 20:00 horas del día 30 de junio, desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio y, desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto y; el segundo período comprende desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio, desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto y, desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el reintegro de los menores al centro escolar el primer día lectivo de septiembre. En caso de discrepancia en la elección de los períodos, la madre elegirá los años pares y el padre los impares. El cumpleaños y/o día del padre y/o madre, los menores disfrutarán de la compañía del progenitor a quien corresponda la celebración, en horario de 11:00 a 20:00 horas caso de ser festivo el día y, desde la salida del centro escolar de los menores hasta las 20:00 horas, caso de no ser lectivo el día. Todas las recogidas y entregas de los menores, fuera del centro escolar de los mismos, se efectuarán en el domicilio del progenitor en cuya compañía se encuentren los menores en dicho momento, pudiendo cualquiera de los progenitores delegar a familiares o terceras personas de su confianza para efectuarlo, previo conocimiento del otro progenitor. Ambos progenitores garantizarán la comunicación de los menores con el progenitor que no se encuentre en su compañía, respetando el horario de descanso de los menores. 4º) Sin pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar al ser titularidad privativa de la madre y permanecer en la misma desde el cese de la convivencia entre los progenitores y, haber fijado el padre su domicilio independiente de aquel, dado el sistema de guarda y custodia establecido y, que no es un hecho controvertido entre las partes. 5º) Cada progenitor sufragará cuando tengan a sus hijos en su compañía los gastos derivados de la habitación, consumos, alimentación e inherentes aquellos, pero dado el concepto más amplio de la pensión de alimentos en relación con las necesidades de los menores sometidos a la patria potestad y, la actual diferencia de capacidad económica entre los progenitores, se acuerda que el padre abone en la cuenta donde se venían efectuando los ingresos por este concepto o en la cuenta que designe la madre, la cantidad mensual de trescientos euros (300 euros/mes), que deberá actualizarse anualmente conforme IPC u Organismo que lo sustituya. Siendo los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores. No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Por la representación procesal de D. Luis Carlos se presentó recurso de apelación contra la anterior sentencia, que se tuvo por interpuesto por Diligencia de Ordenación de 3 de noviembre de 2016, acordándose dar traslado a las partes personadas. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia. Por la representación procesal de Doña Candelaria se presentó escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación nº 1024/2016, teniendo por partes personadas, en calidad de apelante y apelada a las antes referidas. Por providencia de fecha 19 de enero de 2017 se señaló para la deliberación y votación el día 24 de enero de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Luis Carlos se alega en cuanto, al sistema de guarda y custodia compartida, incongruencia. Se indica que ha sido la parte apelante la que ha solicitado la guarda y custodia compartida y que ésta se fijara en semanas alternas, habiendo acreditado que tiene permiso de la empresa para el desempeño de su trabajo en jornada de mañana la semana que tiene a los niños y de tarde las semanas que los tiene su madre y que se tendría que haber limitado en el tiempo, en el sentido de establecer una fecha prudente a partir de la cual se desempeñe dicho sistema mediante semanas alternas para así poder compaginar sus progenitores sus obligaciones profesionales y laborales con la vida familiar.

El segundo motivo se refiere al centro escolar de los menores. Se indica que respecto de esta cuestión la sentencia recurrida no se ha pronunciado. Que se ha acreditado que los menores estaban cursando sus estudios en el colegio Samaniego de Alcantarilla por decisión conjunta de los progenitores y que fue la madre la que decidió sacar a los hijos de dicho colegio para llevarlos al centro de Sangonera, siendo la calidad de la enseñanza de este centro inferior al colegio de Samaniego y que ambos centros son concertados, por lo que el coste de la enseñanza es el mismo.

La sentencia recurrida acuerda que la patria potestad y guarda y custodia sobre los dos hijos comunes serán compartidas entre ambos progenitores, que se desarrollará ampliando la pernocta de las dos tardes semanales, de manera que el padre estará en compañía de sus hijos los martes y jueves, desde la salida del respectivo centro escolar de los menores hasta el reintegro al centro escolar de los menores al día siguiente, esto es con pernocta en la vivienda del padre, estando en compañía de la madre desde la salida del centro escolar de los menores los lunes y miércoles, con pernocta en su vivienda, hasta el reintegro al centro escolar el día siguiente y, fines de semana alternos entre ambos progenitores, desde la salida del centro escolar de los menores los viernes hasta el reintegro al centro escolar de los menores los lunes. Para fijar el anterior régimen de guarda y custodia compartida se afirma 'que en atención a la edad de los menores, en cuanto nacidos en fecha 26/07/2.011 y 06/07/2.012, en las que requieren períodos más frecuentes y cortos en las estancias con sus respectivos progenitores y, en relación con el sistema actualmente establecido de dos tardes en semana para con el padre'.

Las pretensiones antes referidas deben desestimarse, pues el período del régimen de guarda y custodia compartida, de los menores de 4 y 5 años en la actualidad, fue fijado en instancia de acuerdo con las conclusiones del informe pericial realizado por Doña Verónica, y además teniendo en consideración la edad de los menores, no habiéndose justificado por el apelante que el régimen de guarda y custodia que se propone sea más beneficioso para el interés de los menores.

No hay lugar tampoco a la cuestión planteada en cuanto al centro escolar, ya que ésta no fue objeto propiamente del procedimiento, ello en concordancia con el hecho de que está acreditado que los menores asisten al centro escolar de Sangonera desde el curso escolar 2015/2016, con normalidad, no existiendo en este momento procesal datos para poder valorar si la vuelta de los menores al colegio Samaniego puede resultar beneficiosa o perjudicial, y ello sin perjuicio de lo que pueda interesar la parte apelante en procedimiento independiente sobre dicha cuestión, al afectar al ejercicio de la patria potestad.

SEGUNDO.-El tercer motivo se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos. Se indica que para atender a las necesidades de los hijos menores, de cinco y cuatro años, que acuden a un colegio concertado, es suficiente con que cada progenitor haga frente a sus gastos cuando los tenga consigo; que no existe realmente diferencia económica entre las partes, pues la madre trabaja actualmente en empresas familiares, dedicándose también en su casa a tratamientos de belleza para señoras y que no ha acreditado que esté buscando trabajo. Que el apelante sólo percibe en el año en curso la cantidad líquida de 982,90 €; que en el año 2015 percibió la cantidad total de 19.343,21 €, que no queda acreditado que como entrenador de fútbol perciba ingreso alguno. En definitiva, se considera que ambos progenitores están en igualdad de condiciones para poder afrontar los gastos que conlleva la crianza compartida de sus hijos menores.

La sentencia recurrida acuerda que cada progenitor sufragará cuando tengan a sus hijos en su compañía los gastos derivados de la habitación, consumos, alimentación e inherentes a aquéllos, pero dado el concepto más amplio de la pensión de alimentos en relación con las necesidades de los menores sometidos a la patria potestad y, la actual diferencia de capacidad económica entre los progenitores, se acuerda que el padre abone en la cuenta donde se venían efectuando los ingresos por este concepto o en la cuenta que designe la madre, la cantidad mensual de trescientos euros (300 euros/mes). En relación con lo anterior se afirma "En este sentido y, a pesar de los diferentes recibos de nóminas aportados por la parte actora, los cuales acreditan los ingresos oscilantes del actor según el mes de que se trate, de la información fiscal para el año 2.014 constan como ingresos percibidos por su trabajo en Cespa Gestión de Residuos, S.A. la cantidad anual bruta de 21.104,54 euros, a lo que hay que añadir diversos ingresos extras que percibe el actor, oscilantes y variables, por prestar servicios varios, habiendo aportado al respecto la parte demandada tarjeta de visita con los datos del actor, siendo el nombre comercial de la prestación de servicios DISSI y, obrando dichos ingresos oscilantes variables en el extracto de la cuenta bancaria de la entidad Mare Nostrum, desconociéndose si también percibe o no ingresos por ostentar el cargo de entrenador de fútbol, siendo mayor la capacidad económica real del actor, sin que acredite la misma pese a ser su carga probatoria conforme artículo 217 L.E.C. Además de ser titular de un vehículo Citroen matriculado en el año 2.015. Por otro lado, la parte demandada ha acreditado mediante resolución del IMAS de fecha 28/04/2.016 que es perceptora de una renta básica de reinserción por importe de 442 euros desde el 01/04/2016 hasta el 28/02/2017 y, que está activa como demandante de empleo desde el 07/12/11, habiendo desempeñado su último trabajo para la empresa familiar de su padre Hermanos Chelines S. A. desde el 14/06/2.005 hasta el 30/11/2.011 y, aun cuando no consta en qué consiste su búsqueda activa de empleo, es un hecho objetivo que la misma, pese a las alegaciones efectuadas por la parte actora carentes de virtualidad probatoria alguna, no está dada de alta en la seguridad social como trabajadora por cuenta ajena ni como autónoma, habiendo manifestado el testigo, padre de la demandada, D. Nazario, que su hija terminó de trabajar en la empresa familiar Hermanos Chelines, S. A. en el año 2.011 sin que haya vuelto a trabajar y que percibía un salario en torno a los 900 euros/mensuales. Del mismo modo, también hay que destacar que la capacidad económica real de la demandada es mayor que la manifestada, puesto que la misma no sólo está relacionada con las prestaciones dinerarias provenientes del rendimiento del trabajo sino por la titularidad patrimonial y, medios de vida de los que se dispone y, en este sentido obra en autos que la parte demandada es titular al 100% de la vivienda en la que reside y cotitular de otro inmueble junto con sus hermanos, disponiendo también de la titularidad de un vehículo Audi matriculado en el año 2.004. Y, que la parte actora también ha acreditado mediante aportación de tarjeta de visita donde constan los datos de la demandada ' Candelaria' Nails Salón, cita previa y número de teléfono y, adverado en parte con la declaración del testigo D. Nazario, que 'no tienen ningún salón de belleza, que se entretiene con dicha actividad', que mediante dicha actividad obtendrá algunos ingresos extras que no constan probados, pero cuya carga corresponde en este caso a la parte demandada conforme artículo 217 L.E.C".

La pretensión anterior debe desestimarse, manteniéndose, por consiguiente, la obligación del apelante de ingresar la cantidad mensual de 300 € en concepto de alimentos de los hijos menores de edad, pues aunque se ha establecido el régimen de guarda y custodia compartida, ello no obsta para el señalamiento de una pensión de alimentos cuando existe una diferencia sustancial en la capacidad económica de los progenitores, como ocurre en el presente caso, pues está acreditado que Doña Candelaria solo percibe la Renta Básica de Reinserción, no constando acreditado que perciba ingresos por actividad laboral. Por el contrario, consta que D. Luis Carlos en el año 2015 tuvo unos ingresos brutos por importe de 19.343 €, que deducidos los gastos de la Seguridad Social y las retenciones, suponen una renta prorrateada en doce mensualidades, por importe de 1.360 €, figurando aportados a los autos nóminas de los meses de enero, febrero y abril de 2016 por los importes netos de 982 € y 959 €.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Doña Candelaria en el escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398 y 394 LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil en nombre y representación de D. Luis Carlos debemos de confirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia), de esta capital, en fecha 6 de junio de 2016, en los autos de procedimiento de Divorcio Contenciosos nº 245/2015, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.