Sentencia CIVIL Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1042/2015 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148238441
Recurso de apelación 1042/2015 -11
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1038/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Paula , Pilar , Rocío (incapaz representada por su hija Pilar como tutora)
Procurador/a: Javier Mundet Salaverria
Abogado/a: Jose M. Vendrell Relat
SENTENCIA Nº 53/2018
Magistrados:
Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)
Antonio Gomez Canal
Barcelona, 2 de febrero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 24 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1038/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra Sentencia de fecha 20/07/2015 y en el que consta como parte apelada el/ la Procurador/a Javier Mundet Salaverria, en nombre y representación de Paula , Pilar , Rocío (incapaz representada por su hija Pilar como tutora).

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando sustancialmente la demanda formulada por el Procurador D.Javier Mundet Salaverría, en nombre y representación de DOÑA Paula , DOÑA Pilar y DOÑA Rocío , esta última incapacitada y representada por su tutora Dña. Pilar , contra CATALUNYA BANC, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a las actoras la suma de SEIS MIL QUINIENTOS CUATRO EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (6.504,91 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta su completo pago, en concepto de indemnización por incumplimiento de sus obligaciones y a abonar las costas procesales causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Maria del Mar Alonso Martinez .

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando su revocación y el dictado de Sentencia que desestime la demanda.



SEGUNDO.- Siendo varios los motivos de apelación, procede abordar estos de forma sistemática para valorar si procede o no estimar el recurso.

Así en primer lugar debe analizarse la cuestión relativa a la ausencia de asesoramiento finaciero, exponiéndose que existe una confusión con el contrato de gestión de cartera, no habiendo la actora acreditado haber abonado previo alguno por el supuesto servicio de asesoramiento en las operaciones bancarias controvertidas, añadiéndose que el contrato celebrado entre las partes fue el de compraventa de títulos valores, no habiéndose constatado la verificación por parte de la demandada de campaña comercial alguna de este tipo de productos, decidiendo la actora que se ejecutara la orden de compra, sin que la apelante le asesorara.

No puede aceptarse éste motivo de apelación. Efectivamente no es que nos hallamos ante un supuesto de asesoramiento en la forma contemplada por art. 63 de la LMV, pero no puede obviarse que el ofrecimiento de la suscripción del producto de autos partió en todo caso de la propia entidad de crédito, de conformidad con el resultado de la testifical practicada y pese a lo que refiere la apelante y que tal y como resulta de la prueba practicada y será objeto de análisis, no se ofreció la información precisa y debida a apelante, atendiendo a sus circunstancias. Siendo un producto complejo es evidente que por la propia oferta existe de forma implícita una obligación de asesoramiento por parte de la entidad financiera.

Base y fundamento de lo expuesto se encuentra en la STS de 8/09/2014 , que expresamente recoge que :' Significación y alcance de los deberes de información . Ya tuvimos ocasión de explicar en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. '

TERCERO.- Sigue exponiendo la apelante , en cuanto al cumplimiendo de las obligaciones legales y la carga probatoria de la información facilitada, que la excepción a la norma de la carga probatoria debería ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, aludiendo a que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y que sus condiciones estaban publicadas y registradas por la CNMV, siendo su publicidad registral consultable, habiendo dispuesto del tiempo más que suficiente y de toda la información necesaria a su alcance para tomar consciencia del producto que había contratado.

Refiere que la actora tenía un perfil inversor, aludiendo a la órden de compra.

De lo actuado queda probada la falta de información suficiente a la apelada, por parte de la apelante.

Debía ésta haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni probado ni observado. En efecto, no consta que verbalmente, desde la entidad bancaria, se hubiera facilitado la información debida y clara que permitiera conocer el alcance y funcionamiento del producto, resultando de lo expuesto por las empleadas de la apelante, como señala la resolución apelada, que no se informaba de la posibilidad de pérdida alguna, tal y como resulta de la declaración de la Sra. Estrella , exponiendo la Sra. Flor que el vencimiento final estaba garantizado por la entidad al 100%.

Con esta información obviamente no pudo la actora conocer realmente la naturaleza del producto y sin duda fue en base a la misma a que se llevó a cabo la suscripción acontecida.

Tampoco consta que se les hubiera facilitado información escrita debida, pues con la documental aportada no parece que la apelante, que no cuenta con formación financiera siendo un cliente minorista mereciendo por ello la máxima protección, hubiera podido conocer lo que suscribía asumiendo sus riesgos.

Existe por ello una falta de información clara, como se ha expuesto y por tanto un claro incumplimiento de la demandada. Si la apelante hubiera explicado debidamente el funcionamiento del producto ello hubiera permitido un adecuado conocimiento y la asunción o no de los posibles riesgos existentes, sin que altere lo expuesto la existencia del test de conveniencia, dado lo escueto del mismo, ni del folleto de la CNMV que por sus propios términos no les hubiera aportado la información debida.



CUARTO.- Debe valorarse, seguidamente, la cuestión relativa a la indemnización por daños y perjuicios, añadiendo los requisitos de resarcimiento , que la verdadera causa del daño fue la crisis económica y que la actora decidió vender los títulos.

Además considera que en todo caso deberán deducirse los rendimientos que percibió la instante, que ascienden a la suma de 5.149,17 euros, correspondiendo la carga de probar el importe de los daños a quien los alega.

No se comparten estas valoraciones, entendiendo que la falta de información propició la suscripción del contrato de autos, que de haberse contado con la debida bien pudo no haberse llevado a efecto y que condujo a la pérdida de una parte de lo invertido, no entendiendo , al pairo de las alegaciones de la apelante, que la venta de las acciones hubiera incidido de alguna de forma en la existencia de los daños y perjuicios, pues no puede obviarse que venía planteada como única vía posible a la recuperación de una parte al menos de lo invertido , debiendo la voluntariedad entenderse bajo este prisma.

Se reunen los requisitos precisos a la luz del art. 1.101 del C.c . para dar lugar a la acción de daños y perjuicios que deben obviamente cuantificarse en la diferencia entre el capital entregado y el recuperado, más los intereses legales de tal suma desde la fecha de interpelación judicial, atendiendo a lo previsto en los artículos 1.101, ya citado y 1.108 del C.c . . Ahora bien sí debe aceptarse la petición de la apelante de detraer el importe de los rendimientos que la apelada ha recibido, que se cifran en 5.149,17 euros y a la que debe estarse siendo escasamente menor que la recogida en la resolución apelada, 5.150,07 euros, por resultar pertinente al aplicar la más reciente jurisprudencia del T.S., significándose STS de 16 de noviembre de 2017 y como dispone expresamente la pertinencia de descontar de la indemnización de daños y perjuicios el importe de los rendimientos objetenidos por los demandantes, aludiendo a la Sentencia 301/2008 de 5 de mayo , y a la 754/2014 de 30 de diciembre .



QUINTO.- Por último se refiere la apelante a las costas y a la existencia como mínimo de dudas de hecho y de derecho, que motivarían la revocación de las costas de la primera instancia, más siendo estimada parcialmente la demanda, al acordarse en ésta resolución la deducción de los rendimientos percibidos por la apelada, debe revocarse aquel pronunciamiento conforme a lo previsto en el art. 394 de la L.E.C .,sin más argumentos por innecesarios, no procediendo expresa imposicion a ninguna de las partes .



SEXTO .- No procede imponer las costas de ésta alzada por ser el recurso estimado parcialmente y ello por aplicación del art. 398 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de los de Barcelona , la cual se revoca en el extremo de disponer que la suma objeto de condena es la dispuesta por la resolución apelada, menos el importe de los rendimientos que se le abonaron a la parte actora por la demandada, lo que supone la cantidad de 1.355,74 euros, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de las de ésta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con devolución del depósito que consignó la apelante.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.