Sentencia CIVIL Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 13/2018 de 20 de Abril de 2018

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
N.I.G. 1102042C20160003340
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 13/2018
Asunto: 60/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 702/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA
(ANTIGUO MIXTO Nº7)
Negociado: C
Apelante: Benito
Procurador: MARIA SOLEDAD LOPEZ TORREJON
Abogado: FRANCISCO JOSE GARCIA CASTILLO
Apelado: Casimiro
Procurador: LUIS MANUEL OSBORNE GARCIA-RAEZ
Abogado: MANUEL AREVALO AGUILAR
S E N T E N C I A nº 53/2018
Ilmos señores
Presidente: Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados: Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
Doña ESTHER MARTÍNEZ SÁIZ
En Jerez de la Frontera a veinte de abril de dos mil dieciocho.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de octubre de 2017 en procedimiento
ordinario sobre accesión seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Jerez de la Frontera .
Es apelante don Benito , representado por la procuradora señora López Torrejón y asistida por el letrado
don Francisco José García Castillo, si bien en juicio intervino el letrado señor Abadía Briantes. Es apelado
don Casimiro , representado por el procurador señor Osborne García Raez y asistido por el letrado don
Manuel Arévalo Aguilar.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida, dictada el 20 de octubre de 2017 , estimó la demanda y declaró que don Casimiro , en su condición de propietario de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de Jerez de la Frontera, (finca registral NUM001 del registro de la propiedad número dos de Jerez de la Frontera), tiene derecho a hacer suya la vivienda construida por el demandado sobre dicho terreno, previa indemnización al demandado del valor de lo construido, que se fija en 32.642 euros, de modo que una vea abonada la citada indemnización el demandante adquirirá el dominio de la misma. La sentencia impuso al demandado la obligación de abonar las costas causadas.



SEGUNDO.- Ha recurrido en apelación el demandado que solicita la revocación parcial de la sentencia recurrida de forma que la demanda se estime sólo en parte y se fije el importe de la indemnización en la cantidad que quede acreditada con la prueba que se practique en segunda instancia o, en su caso, en la fase de ejecución de sentencia. En el recurso se considera inexacto el informe pericial en que se ha basado la sentencia recurrida y se dice que el motivo de la inexactitud sería que el perito no pudo acceder a la vivienda para realizar su informe. Añade el recurso que el propio perito habría indicado en su informe que el mismo estaba condicionado a la posibilidad de acceder al interior de la vivienda valorada para realizar una serie de comprobaciones. Se dice en el recurso que para solucionar esa cuestión se podría estimar la diligencia final solicitada, de acuerdo con el artículo 435.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , practicando prueba pericial en segunda instancia, o dejar la determinación de la indemnización para la fase de ejecución de sentencia. El apelado se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida y la condena en costas al apelante. En el escrito de oposición al recurso de apelación se argumenta que la prueba propuesta por el demandado en primera instancia fue correctamente denegada, que no concurre ninguno de los supuestos que podrían justificar la práctica de una diligencia final conforme al artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que tampoco concurra ninguno de los supuestos que el artículo 460 de la misma Ley indica que pueden justificar la práctica de prueba en segunda instancia. También indica la parte apelante que la pretensión de fijar el importe de la indemnización en ejecución de sentencia sería contraria a los artículos 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resaltando la falta de concreción del importe de la indemnización solicitada por la parte apelante, que se limita a indicar que debe ser mayor que la establecida en la sentencia recurrida. Finalmente la parte apelada expone los motivos por los que considera correcta la indemnización establecida en la sentencia recurrida, sin que se haya practicado prueba que la desvirtúe, correspondiendo la carga de la prueba a la parte que afirma que las calidades de la edificación serían superiores.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, se incoó el correspondiente procedimiento y se turnó la ponencia. Por auto de 12 de febrero de 2018 denegamos la práctica de prueba en esta segunda instancia. Ese auto quedó firme. Seguidamente se señaló para deliberación y votación, tras las cuales se ha dictado la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Explica la sentencia recurrida que el demandante ejercitó una acción de accesión conforme al artículo 361 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ofreció una compensación por el valor de la edificación objeto de accesión que fijó en 32.642'13 euros, respaldando ese ofrecimiento con un informe pericial que fue ratificado en juicio por su autor. El demandado contestó a la demanda limitando su discrepancia al importe de la compensación, que dijo que debía ser superior a la cantidad ofrecida por el demandante, añadiendo que concretaría el importe reclamado tras la práctica de la prueba, mencionando que se valdría de un informe pericial elaborado por el arquitecto señor Rafael , informe que alegó que aportaría con al menos cinco días de antelación a la audiencia previa. El demandado no aportó ese informe en la audiencia previa sino que en ese momento solicitó que por el Juzgado se designase un perito, solicitud que fue denegada por extemporánea, haciendo constar la parte su protesta a efectos de recurso. Finalmente, en el acto del juicio la parte demandada pidió que la prueba pericial se practicase como diligencia final, a lo que tampoco se accedió. La parte recurrente ni siquiera ha solicitado la nulidad de actuaciones ni ha alegado que se le haya causado indefensión por la denegación de las sucesivos intentos de práctica de la prueba pericial, sino que se ha limitado a volver a pedir en segunda instancia una pericial con designación judicial de un perito, petición que denegamos mediante auto que la parte apelante no ha recurrido. Por tanto la denegación de la prueba en segunda instancia ha sido consentida y sólo subsiste la pretensión de la parte apelante de que la determinación del importe de la indemnización se dejase para la fase de ejecución de sentencia. Pero tiene razón la parte apelada cuando señala que no hay motivo para ello, de acuerdo con los artículo 209.4 º y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El artículo 209.4º indica que en la sentencia se determinará, en su caso, 'la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley'. En la demanda se concretó el importe que el demandante consideraba que debía abonar y el demandado se opuso a ese importe de forma indeterminada, limitándose a decir que debería ser superior. Partiendo de la existencia de una determinación del importe de la compensación por la parte demandante, consideramos que no se da ninguno de los supuestos de 'reserva de liquidación' a los que se refiere el artículo 219, pues la parte demandada tampoco pretende que en ejecución de sentencia se realice 'una pura operación aritmética', sino que lo que intenta la parte demandada en su recurso de apelación es que en ejecución de sentencia se subsane la falta de prueba por su parte, al no haber aportado prueba pericial o documental sobre los extremos en los que pretende basar un incremento de la compensación. No es posible acceder a esa pretensión, por lo que tenemos que entrar a resolver sobre si debe modificarse la cantidad concedida en la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida ha fijado en 32.642'31 euros el importe de la cantidad que el demandante tiene que abonar al demandado como valor de la edificación sobre la que se ejerce el derecho de accesión. La sentencia recurrida se ha basado en el informe pericial aportado por el demandante, teniendo en cuenta además la intervención en juicio del autor de ese informe. En la grabación consta que el perito respondió a las preguntas formuladas respecto a su informe y explicó que no pudo acceder al interior de la vivienda para realizarlo, pero la sentencia recurrida explica que en el procedimiento consta que el demandante requirió al demandado expresamente para que señalara día y hora para que el perito pudiera visitar el inmueble y efectuar su pericia, sin que el demandado contestase. Por lo tanto, el perito realizó su informe con los elementos que tuvo a su disposición, siendo imputable además a la parte demandada que el perito no pudiera realizar un examen más completo del objeto de la pericia. El Magistrado que ha dictado la sentencia recurrida ha considerado convincente el informe pericial, sin que la parte apelante haya aportado ningún otro elemento de prueba que sustente su pretensión de una compensación mayor, cuando es evidente que era a la parte que solicitaba el incremento de la cuantía de la indemnización a la que le correspondía la carga de acreditarlo, de acuerdo con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por todo ello vamos a desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- Al haber sido desestimadas las pretensiones de la parte apelante, por aplicación del criterio objetivo del vencimiento vamos a imponer las costas del recurso de apelación a dicha parte, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398.1 º y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por don Benito , confirmamos la sentencia recurrida, de 20 de octubre de 2017 , y condenamos a don Benito a abonar las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso de apelación.

Acordamos la pérdida del depósito de 50 euros realizado por el demandado en primera instancia para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia se puede formular recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre. Los recursos procedentes se podrán interponer por escrito dentro de los veinte díassiguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta sección para dirigirlo a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente depósito para recurrir , por importe de cincuenta euros (50 €), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en el Banco de Santander, Cuenta Expediente núm.

1465/0000/12/0013/18, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09 de 3 de noviembre.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta sentencia, juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- . Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Magistrados que la suscriben, en el mismo día de su fecha, doy fe.