Sentencia CIVIL Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 112/2018 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00053/2018
N10250
CALLE CALATAYUD ESQUINA IRENE IZARBEZ
Tfno.: 974-290145 Fax: 974-290146
N.I.G. 22125 37 1 2018 0100052
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000175 /2017
Recurrente: Ángel
Procurador: MARIA PILAR BLAS SANZ
Abogado: MARÍA ANGELES NAVARRO SANSANO
Recurrido: Eufrasia
Procurador: MARIA CRUZ COLLADA GIBANELL
Abogado: SOL OTTO
A. Civil 112/2018 S060418.2U
Sentencia Apelación Civil Número 53
PRESIDENTE
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
MAGISTRADOS
ANTONIO ANGÓS ULLATE
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a seis de abril de dos mil dieciocho.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en los
autos de modificación de medidas definitivas número 175/2017 seguidos ante el Juzgado de primera instancia
e instrucción número 1 de DIRECCION000 . Ángel los promovió, como demandante, dirigido por la letrada
María Ángeles Navarro Sansano y representado por la procuradora María Pilar Blas Sanz, contra Eufrasia
, como demandada, defendida por la letrada Sol Otto Oliván y representada por la procuradora María Cruz
Collada Gibanel. Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado

al número 112 del año 2018, e interpuesto por el actor,
Ángel
. Es ponente de esta sentencia el Magistrado
ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 15 de enero de 2018 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO / Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de Modificación de Medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio de fecha 28 de septiembre de 2009, recaída en autos nº 106/2009 , formulada por D. Ángel contra Dña. Eufrasia , todo ello sin especial imposición de las costas procesales causadas en la instancia '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia, la representación del demandante, Ángel , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] estime las pretensiones de esta parte, revocando la sentencia discutida en primera instancia, y extinguiendo la pensión compensatoria, establecida en la cláusula quinta del Convenio Regulador, aprobado por sentencia nº 110, dictada en los autos de Divorcio 106/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , o subsidiariamente se proceda a su reducción, con la condena expresa en costas a la demandada '. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso presentado de contrario o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la representación de la demandada, Eufrasia , se opuso al recurso. Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 112/2018. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para todo lo cual señalamos el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación pudieran quedar contradichos.



SEGUNDO : El actor sigue interesando en su recurso, al igual que en la demanda, la extinción de la pensión compensatoria establecida en la cláusula quinta del convenio regulador aprobado mediante sentencia de divorcio de fecha 28/9/2009 , por importe de 1.000 euros mensuales (folio 9 vuelto), o subsidiariamente, su reducción.



TERCERO : 1. Como con acierto se argumenta en el fundamento de Derecho tercero de la sentencia apelada, son tres los hechos principales que pretenden justificar la extinción o reducción de la pensión compensatoria, los cuales son desarrollados en nueve puntos en la página 3 del recurso (si las numeráramos): Primera.- Las nuevas necesidades familiares del demandante, al haber rehecho su vida, habiéndose casado nuevamente en fecha 15/1/2011 (folio 17) y habiendo tenido dos hijas gemelas con su nueva pareja y ahora esposa, las cuales cuentan ahora ocho años de edad (nacieron el NUM000 /2009 -folios 19 y 21) Segunda. Que el actor se encuentra en situación de desempleo desde el 27/3/2017 Tercera. Que la demandada realiza una actividad laboral como empleada de hogar por la que obtiene ingresos.

2. La primera y la tercera alegación son las que menos predicamento tienen para la Sala, por lo que deben ser rechazadas de acuerdo con los propios argumentos desarrollados en la sentencia apelada, a los cuales nos remitimos nuevamente.

3. A mayor abundamiento y aun a riesgo de ser repetitivos, podemos añadir, en cuanto a la alegación primera, que en efecto, el demandante ya era consciente de que su nueva pareja y luego esposa estaba embarazada cuando firmó el convenio regulador, como él mismo admitió en el juicio.

4. Respecto a la alegación tercera, el propio actor reconoció en el juicio que los trabajos que la demandada desarrollaba en una casa eran esporádicos -hemos de entender que constante matrimonio-, lo que se adecua precisamente a la previsión contenida en la cláusula quinta del mismo convenio regulador (' La citada pensión se abonará aunque la esposa pudiera realizar algún trabajo, siempre que sea de carácter aislado o esporádico '). Por otro lado, las tres hijas habidas en el matrimonio -cuya relación con el padre es normal- testificaron que su madre (nacida en junio de 1955, por lo que está cerca de cumplir los 63 años) tiene problemas de circulación sanguínea -como ella misma también declaró en el juicio- y que nunca ha tenido un trabajo remunerado o, a lo sumo, de forma esporádica, como en la empresa RAITMAN , según dijo la tercera de ellas, Aurora ( días sueltos, una vez al año o así ). Por otro lado, la pensión compensatoria no fue condicionada a que la demandada buscara de forma obligatoria un trabajo remunerado, sino que lógicamente tuvo su fundamento, aunque mediando un acuerdo entre los cónyuges, en los parámetros recogidos en el artículo 97 del Código civil (ya no había hijos a cargo ni, por tanto, podemos hablar de 'asignación compensatoria'), principalmente la duración del matrimonio (desde 1978 hasta 2003, cuando se produjo la separación de hecho, como admitieron ambos litigantes en su interrogatorio) y la dedicación de la Sra.

Eufrasia a la familia y a las tres hijas habidas en el matrimonio, a tal punto que se trasladó con ellas a Barcelona para atenderlas durante varios años hasta que acabaron sus estudios universitarios. Además, el hoy apelante admitió en la vista no solo esa dedicación a la familia por parte de su ex esposa -sufragada generosamente por el dinero del Sr. Ángel -, sino también que ella renunció al piso situado en Elche adquirido constante matrimonio a cambio de la importante cuantía de la pensión compensatoria, y que él podía asumir con su elevado salario al que más adelante nos referiremos.



CUARTO : 1. Con relación al extremo segundo, a fin de realizar la necesaria comparación entre la situación económica del demandante cuando se estableció la pensión compensatoria por importe de 1.000 euros mensuales y la que hoy tiene en la actualidad debemos valorar los siguientes datos objetivos que constan en los autos: A) Según se desprende del certificado de retenciones e ingresos a cuenta del impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF) correspondiente al año 2006 unido al folio 75 de los autos, el actor tuvo unos ingresos íntegros de 71.645,66 euros y unas retenciones de 21.475,29 euros, de donde resulta una remuneración neta de 50.170,37 euros o 4.180,86 euros al mes si distribuimos esa cantidad en doce pagas.

B) A falta de una nómina mensual expedida por OHL ( OBRASCÓN HUARTE LAÍN , S.A.) para la que el actor trabajaba como encargado de obra antes de ser despedido con fecha de efectos 24/3/2017 (folios 102 y 103), resulta difícil precisar los emolumentos netos percibidos por el ahora apelante antes de su despido.

La 'nómina liquidación' de fecha 31/3/2017 unida al folio 103 revela, en su mitad inferior, una remuneración total mensual de 3.055,53 euros, más 508,74 euros por prorrata de las pagas extras, lo que hace un total para la base de cotización de 3.564,27 euros.

C) Por otro lado, en la mitad inferior de la 'nómina liquidación' constan también los siguientes conceptos que parecen corresponder a la nómina mensual, distintos de otros propios de la liquidación en sí misma considerada ('LIQ. VACACIONES' y 'LIQUIDACIÓN PAGAS EXTRAS') o a la propia indemnización por el despido: salario base : 1.142,99 plus asistencia : 195,22 incentivo : 1.633,91 y plus extrasalarial : 80,34. Todo ello hace un total de 3.052,46 euros.

D) De este modo, no podemos aceptar que la indemnización por el despido ascienda a 58.157,53 euros, puesto que de esta cantidad hay que descontar los referidos 3.052,46 euros, más 890,3 euros por 'LIQ. VACACIONES' y más 1.144,67 euros por 'LIQUIDACIÓN PAGAS EXTRAS'. Tales conceptos suman 5.087,43 euros [3.052,46 + 890,3 + 1.144,67] devengados hasta marzo de 2017, por lo que la indemnización por despido debió de ascender a 53.070,1 euros [58.157,53 - 5.087,43].

E) Por lo que se refiere a la prestación por desempleo, el certificado de la Dirección provincial de empleo de Alicante de fecha 5/5/2017 unido al folio 23 indica 720 días de derecho a la prestación (del 1/4/2017 al 30/3/2019) y una cuantía diaria inicial de 46,59 euros, lo que entendemos que equivale a 1.397,7 euros brutos al mes [46,59 x 30]. Esta cantidad bruta cuadra grosso modo con la suma de 1.200 euros netos al mes reconocida por el demandante en su interrogatorio tras el previsible descuento por IRPF.

2. Resumiendo, el demandante debía de percibir unos 4.181 euros cuando, en septiembre de 2009, se aprobó el convenio regulador y la pensión compensatoria por importe de 1.000 euros, mientras que ahora percibe una cantidad muy inferior, 1.200 euros al mes. La diferencia entre unos y otros ingresos es evidente, pero también debemos computar la cantidad de 53.070,1 euros percibida como indemnización por el despido, la cual, debidamente capitalizada y teniendo en cuenta los 1.200 euros por la prestación de desempleo, debería permitir al actor mantener su mismo nivel de vida que facilitase el pago de la pensión compensatoria a la que viene obligado por el convenio regulador del divorcio, en concreto durante otros dieciocho meses contados desde abril de 2017, es decir, hasta octubre de 2018 inclusive.

3. El demandante declaró en el juicio que ya se había gastado la indemnización por despido, pero nada consta al respecto y tal actuación libremente decidida no puede justificar la extinción o la reducción de la pensión compensatoria, porque no podemos dejar de valorar la prestación por desempleo y unos ingresos tan importantes como los derivados del despido, aparte de que presentó la demanda que ha dado origen a este procedimiento en fecha 19/4/2017, tres semanas después de formalizar la liquidación por el despido, y también parece que desde entonces dejó de pagar la pensión compensatoria, según admitió en el juicio.

4. Tampoco es trascendente para resolver la presente controversia el deseo del demandante de trabajar hasta cumplir los 67 años (nació en NUM001 de 1953, por lo que actualmente cuenta 64 años), sino que únicamente debemos valorar la situación actual con los datos económicos que disponemos.

5. También nos parece intrascendente las tres viviendas que, según la demandada, son propiedad del actor (una en Lérida, otra en Elche -Torrellano- y otra en Marruecos), porque, aparte de que no están a su nombre, sino al de su actual esposa, a los efectos analizados no es trascendente el patrimonio inmobiliario que el actor haya podido adquirir con sus ingresos, como también un vehículo de alta gama.

6. Sobre la base de todo ello, no podemos considerar acreditada una alteración sustancial de las circunstancias que determinaron el reconocimiento y la cuantía de la pensión, por lo que no procede ni su extinción ni su reducción conforme a lo establecido en el artículo 91 del Código civil . En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado.



QUINTO : De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398.1 en sede de apelación, debemos imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, dado que el recurso ha sido desestimado y el caso no presenta serias dudas de hecho ni de Derecho.

Asimismo, debemos disponer la pérdida del depósito constituido para apelar, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Fallo

FALLAMOS : 1. DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante, Ángel , contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente.

2. Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada.

3. Asimismo, disponemos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.