Sentencia CIVIL Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 496/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00053/2018
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA
Modelo: 1280A0
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: RAC
N.I.G. 30016 42 1 2014 0009015
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 5 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001179 /2014
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A. BANCO SANTANDER S.A.
Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA
Abogado: ANTONIO POVEDA BAÑON
Recurrido: TALNAMADI SL
Procurador: MANUEL SOLA CARRASCOSA
Abogado: VALERIANO ALBERTO AVILES TARRAGA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 496/2017
JUICIO ORDINARIO Nº 1179/2014
JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CINCO DE CARTAGENA
SENTENCIA NUM. 53
Iltmos. Sres.
D. José Manuel Nicolás Manzanares
Presidente
D. Jacinto Aresté Sancho
D. José Francisco López Pujante

Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 1179/2014
-Rollo 496/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco
de Cartagena, entre las partes: como actora la mercantil TALNAMADI, S.L., representada por el Procurador
Don Manuel Sola Carrascosa y dirigida por el Letrado Don Valeriano Avilés Tárraga; y como demandada la
entidad BANCO DE SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa y
dirigida por el Letrado Don Antonio Poveda Bañón. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como
apelada la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la
convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 1179/2014, se dictó sentencia con fecha 5 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) Sola Carrascosa, en nombre y representación de Talnamadi S.L, debo declarar y declaro que la obligación de Banco de Santander, condenándole a que abone al actor la cantidad de 26.363,09 euros, más los intereses legales de dicha cantidad en la forma prevista en el fundamento de derecho quinto y todo ello sin expresa condena al pago de las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la parte demandada, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte.

Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 496/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 27 de febrero de 2018 su votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil TALNAMADI, S.L., al considerar nulo el contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y el de confirmación de opción de tipo de interés collar con Barrera Knock-out en el cap y barrera knock-in en el floor, suscritos con la entidad demandada, BANCO SANTANDER, S.A., en definitiva, porque no existió consentimiento por la demandante al estar viciado, por tratarse de un producto financiero complejo, estarse ante un perfil cliente minorista y no cumplir la entidad financiera con su obligación de información 'suficiente y adecuada' con relación a ese producto, condenando a dicha entidad demandada a abonar a la actora 'la cantidad de 26.363,09 euros, más los intereses legales de dicha cantidad en la forma prevista en el fundamento de derecho quinto', la misma interpone recurso de apelación, alegando infracción del artículo 1.301 en relación con los artículos 1.300 , 1.261 y 1.265 del Código Civil e infracción de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero , 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 , por considerar que, en contra de lo que resuelve el Juzgador en la impugnada sentencia, la acción había caducado al tiempo de la presentación de la demanda; e infracción del artículo 326 de la ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al entender que no existe vicio en el consentimiento.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción, la sentencia de instancia rechaza la excepción, ya esgrimida en la contestación a la demanda con base al transcurso de los cuatro años del artículo 1301 del Código Civil desde la perfección del contrato o, en su defecto, desde la primera liquidación, considerando, entre otras cosas, que, conforme a la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2015 , por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, ese plazo ha de computarse desde que se supo o se pudo saber que en el consentimiento concurrió un vicio; que ' Entender que por el hecho de haber recibido varias liquidaciones negativas de modo reiterado equivale a conocer o poder conocer de modo adecuado los elementos y características esenciales del instrumento financiero contratado es muy aventurado; esos extractos con liquidaciones negativas no aportan la información sobre la naturaleza del producto que debió facilitarse al inversor antes del contrato, no consta que por el mero hecho de recibir liquidaciones negativas se pueda conocer la naturaleza real del producto, sus riesgos específicos '; que ' el banco no perfiló al cliente, no le facilitó la información necesaria antes de celebrar el contrato y tampoco después, únicamente le ha ido girando y cargando las liquidaciones en los plazos inicialmente previstos, no puede beneficiarse el banco del hecho de que haya habido tres liquidaciones negativas consecutivas durante la vigencia tanto del contrato de póliza de préstamo como durante el contrato de permuta financiera '; y que ' estamos ante un contrato de una duración muy claramente determinada y corta -para ser un producto de inversión., concretamente de dos años ', fija el día inicial del cómputo del plazo en el de la consumación contractual, esto es, el 27 de octubre de 2010, por lo que al tiempo de la presentación de la demanda, 22 de octubre de 2014, la acción no había caducado. Lo que se sostiene ahora en el motivo es que, comoquiera que, tras las dos primeras liquidaciones negativas hubo una 'Solicitud de cancelación octubre 2009' -como se recoge en la demanda- por la mercantil demandante, en ese momento ya no podía ignorar que concurría el vicio del consentimiento en el que apoya su acción, que, cuando menos, ese momento debe ser considerado el inicial del cómputo del plazo y que, por tanto, la acción caducó.

Pues bien, de acuerdo con la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , 'el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción' y 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Es verdad que en la misma demanda se asocia la cancelación -confiando en que era sin coste alguno- con las dos primeras liquidaciones negativas por las que la demandante fue, como dice, consciente de que el funcionamiento y resultados del producto contratado se alejaba enormemente de lo explicado por la entidad.

Ahora bien, contestada la solicitud con la información de la entidad financiera de que la cancelación sí tenía un coste y que ascendía a la cantidad de 20.053 euros, aquélla no equivale a un conocimiento de las razones de fondo que permiten la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error -vid. ATS de 11 de mayo de 2016 - o al referido cabal y completo conocimiento de la causa.

Pero es que, aunque se entendiera lo contrario, el hito temporal de la solicitud de cancelación anticipada es irrelevante. Aquella doctrina de la sentencia de 12 de enero de 2015 ha sido matizada o precisada por otra del Pleno de la Sala 1 ª del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018, nº 89/2018, rec. 1388/2015 , que avala la solución de la sentencia apelada de fijar el día inicial del cómputo del plazo en el de la consumación contractual. Esa sentencia del Pleno, después de recordar que la repetida de 12 de enero de 2015 , 'En un caso en el que la sentencia de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida «unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada', 'i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato , a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo»', precisa que 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo', y que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato»', y, por ello, establece que 'A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

El motivo ha de ser desestimado.



TERCERO.- E igual suerte desestimatoria ha de correr el otro motivo del recurso.

En él no se discute la calificación de minorista de la mercantil demandante ni que en test de conveniencia se afirma que carece de experiencia en este tipo de productos. Pero sostiene que en test también figura que cuenta con asesores externos y que de las pruebas practicadas 'se puede concluir que en modo alguno existió déficit informativo', apoyándose en 'el valor informativo de los contratos' y en sentencias de Audiencias Provinciales que avalan que con ellos se cumplió el deber de información y que el supuesto error vicio no existió. Incluso, añade, el defecto de información sobre el coste de la cancelación anticipada nunca sería causa de un error esencial.

Pues bien, la difícil comprensión y la complejidad de los contratos litigiosos son palmarias. Similares han sido considerados por el Tribunal Supremo como productos financieros complejos para los que son necesarios especializados en ese tipo de productos (v. SSTS de 27 de junio de 2017 -nº 397/2017, rec. 1034/2014 - y 8 de junio de 2017 -nº 361/2017, rec. 1964/2013 -, entre otras muchas). En la comercialización de estos productos complejos, a las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales se les impone unos deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero, que no se cumplen con la mera literalidad genérica de los folletos publicitarios del producto ofertado o de los contratos suscritos, ni tampoco con la sola firma de los mismos.

Precisamente la citada sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 , en un supuesto en el que, como en éste, también se pretendía la nulidad de un contrato de confirmación de opciones de tipo de interés collar con barrera knock-out en el cap y barrera knock-in en el floor, y del contrato marco de operaciones financieras (CMOF ), después de precisar que el contrato de permuta financiera objeto de litigio se concertó el 10 de octubre de 2008, cuando ya estaba incorporada a la Ley del Mercado de Valores la normativa MiFID, por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (el de este litigio fue concertado el 24 de octubre de 2008), recuerda que 'Constituye jurisprudencia constante que bajo la normativa MiFID, en concreto el art. 79 bis.3 LMV, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre )'; y que 'En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan reseñados deberes de información expuestos: «(D)icho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre )'.

Esa misma sentencia hace especial hincapié en la obligación de la entidad financiera demandada (como aquí, también el Banco Santander) de suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto; la obligación de explicar los riesgos derivados de la bajada de los tipos de interés y el coste efectivo que ello podía suponer para el cliente; y, enlazando con la difícil comprensión y la complejidad de los contratos litigiosos, es contundente al afirmar que: 'A este respecto, la información contenida en el contrato resulta insuficiente y a la entidad financiera se le exigía una actividad positiva en la fase precontractual'.

Y, como en ese supuesto contemplado por el Tribunal Supremo, en el que nos ocupa tampoco queda constancia de que BANCO SANTANDER cumpliera con ese deber de información, tal y como pone de relieve la sentencia apelada.

Irrelevante es que en el test de conveniencia aparezca marcada la casilla relativa a que la empresa, TALNAMADI, S.L., 'utiliza los servicios de asesores externos', pues nada se explicita, ni mucho menos se acredita, sobre el objeto y entidad de dicho asesoramiento y en el test nada se cuestiona explícitamente sobre operaciones financieras de riesgo y el deseo, o no, de asumirlos en mayor o menor medida y, en todo caso, como tiene establecido la jurisprudencia, 'la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante.

La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia' ( SSTS 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 y 27/2016, de 4 de febrero ).

En cuanto a las consecuencias, es muy clara la comentada sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 . Debe operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los swap; cuya presunción en este caso, como en el contemplado en esa sentencia, no ha sido desvirtuada.



CUARTO.- Habida cuenta la desestimación del recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte apelante las costas procesales del recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alejandro Lozano Conesa, en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Cartagena en el Juicio Ordinario número 1179/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición a la apelante de las costas procesales del recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 468 a 489 y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO SANTANDER nº 3196/0000/06/496/17; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.