Encabezamiento
JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4Y DE LO MERCANTIL DE
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00053/2018
JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 DE GUADALAJARA
PASEO DR. FERNÁNDEZ IPARRAGUIRRE, 10
Teléfono:949209900, Fax: 949253746
Equipo/usuario: EQ1
Modelo: 0607M0
NEGOCIADO B
N.I.G.: 19130 42 1 2011 0006322
I72 INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 0000631 /2011 0001
Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000631 /2011
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a. LUCIA VAZQUEZ BARCENA
D/ña. BANCO DE SABADELL, S.A., PROMOTORA DAMAS OCHO SL
Procurador/a Sr/a. MARIA DEL CARMEN ROMAN GARCIA, MARIA TERESA LOPEZ MANRIQUE
Abogado/a Sr/a. ,
SENTENCIA Nº 53/2018
En Guadalajara a catorce de Febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por mí, Doña Ángela Sanz Rubio, Magistrada-Juez de este Juzgado, los presentes autos de incidente concursal nº 631/2011/01 seguidos a instancia de la Administración Concursal representada por Doña Bárbara , Doña Genoveva y Don Fructuoso , frente a la concursada PROMOTORA DAMAS OCHO S.L. debidamente asistida y representada y frente a la entidad bancaria BANCO SABADELL S.A debidamente asistida y representada, sobre ACCIÓN DE RESCISIÓN he procedido a dictar la presente resolución, ENNOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta los siguientes;
Antecedentes
Primero.-Por la Administración Concursal (en adelante AC) se interpuso demanda incidental de rescisión de determinados actos perjudiciales para la masa activa solicitando se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda declare:
1º.- La rescisión de las garantías hipotecarias constituidas por la Concursada en virtud de escritura de 4 de Febrero de 2010 otorgada ante el Notario de Guadalajara Don Carlos Monedero San Martín con el nº 123 de su protocolo.
2º.- La nulidad y la consiguiente cancelación de los asientos registrales causados como consecuencia de la constitución de las mencionadas hipotecas, librando los oportunos mandamientos a los Registros de la Propiedad, siendo todos los gastos que pudieran derivarse de la cancelación registral de las hipotecas a cargo de BANCO SABADELL S.A.
3º.- La rescisión de las garantías prendarias constituidas por la concursada en virtud de póliza de prenda de 4 de Febrero de 2010 otorgada ante el Notario de Guadalajara Don Carlos Monedero San Martín con el nº 54 de asiento del Libro de Registro del Notario autorizante.
4º.- La condena a BANCO SABADELL S.LA a entregar a la masa del concurso la cantidad de 1.054.435€ indebidamente pignorada.
5º.- La condena a BANCO SABADELL S.A a devolver a la masa del concurso, los gastos, comisiones e intereses ocasionados por los actos rescindidos que se cuantifican provisionalmente y sin perjuicio de lo que resulte de la prueba en 23.915,30€.
6º.- Todo ello con imposición de costas.
Segundo.-Mediante Providencia de 12 de Septiembre de 2017 fue admitida a trámite la citada demanda, y se emplazó a los codemandados, allanándose la entidad concursada mediante escrito de fecha 4 de Octubre de 2017 y contestando a la demanda oponiéndose la misma la entidad BANCO SABADELL S.A mediante escrito de fecha 5 de octubre de 2017.
Ninguna de las partes personadas solicitó la celebración de vista dictándose Diligencia de Ordenación de 18 de Diciembre de 2017 quedando las actuaciones pendientes de dictarse la presente resolución.
Tercero.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales excepto el plazo para dictar la presente resolución habida cuenta la carga de trabajo que pesa sobre este Juzgado.
Fundamentos
Primero.- Se ejercita por la AC una acción de rescisión del artículo 71 y siguientes de la Ley Concursal basando su demanda en los siguientes hechos: la entidad concursada fue declarar en concurso voluntario en virtud de Auto de fecha 8 de Noviembre de 2011 y dentro del periodo de los dos años previos a la declaración de concurso la concursada constituyó el mismo día y en unidad de actos las siguientes garantías reales sobre sus bienes: (i) garantía hipotecaria sobre dos fincas de su propiedad, mediante escritura de préstamo hipotecario de 4 de Febrero de 2010; (ii) prenda, constituida en la misma fecha de 4 de Febrero de 2010, sobre el saldo de cuenta de ahorro a plazo nº NUM000 como garantía adicional y preferente a la personal e hipotecaria acordada en la escritura de préstamo hipotecario, ascendiendo el importe de la suma pignorada a 1.054.435€. Todo ello en garantía de un préstamo por importe de 1.080.000€ que se destinó a pagar obligaciones preexistentes con la entidad financiera y gastos y comisiones del propio préstamo. Alega que en el mismo día de la constitución del préstamo la entidad bancaria transfirió la cantidad de 1.080.000€ a la cuenta de ahorro nº NUM001 y después de pagar con dicho importe los gastos y comisiones del propio préstamo transfiere el resto del importe, 1.054.435€ a la cuenta pignorada y a partir de ese momento la entidad financiera únicamente permitió disponer del dinero obtenido por el préstamo para atender deuda previa a favor de la entidad financiera, es decir, el dinero obtenido por el préstamo de 4 de febrero de 2010, únicamente servía para pagar la propia deuda con la entidad prestamista. Manifiesta que al tiempo de la celebración de los actos cuya rescisión se solicita la entidad concursada presentaba una delicada situación financiera que cualquier Plan de Viabilidad hubiera requerido nuevas líneas de financiación destinadas a desarrollar suelos y promociones que le permitieran generar nuevos ingresos, sin embargo, reitera que el dinero obtenido por el préstamo de 4 de febrero de 2010 se concedió exclusivamente por la entidad bancaria para pagar deuda propia, manteniendo artificiosamente a la concursada hasta que las nuevas garantías reales adquiridas quedaran a salvo por el transcurso de dos años.
Por su parte la entidad concursada, como se ha indicado en la parte expositiva de la presente resolución, se allanó a la pretensión deducida por la Administración Concursal, oponiéndosea la misma la representación procesal de la entidad bancaria BANCO SABADELL S.A alegando la existencia de sacrificio patrimonial justificado. La entidad bancaria basa su contestación a la demanda en las siguientes afirmaciones y argumentos: en fecha 3 de Diciembre de 2004 la entidad concursada suscribió con la entidad bancaria un préstamo hipotecario, ampliado y novado el 30 de Noviembre de 2007, por un importe de unos 7.255.277,95€ constituyéndose hipoteca sobre 161 fincas en garantía de la devolución del préstamo, siendo a finales del año 2009 cuando la situación económica de la entidad empieza a ser difícil, hasta el punto de que las liquidaciones trimestrales de septiembre y diciembre de 2009 son asumidas por Caja Guadalajara, por lo que la entidad comunica la incapacidad de atender el devengo trimestral de intereses por importe de 62.155,57€. Antes esta situación la entidad bancaria podía optar entre vencer anticipadamente el contrato y acudir a la ejecución hipotecaria o conceder una refinanciación de la deuda mediante el otorgamiento de un nuevo préstamo hipotecario por importe de 1.080.000€ y la constitución de una prenda sobre el saldo de una cuenta a plazo, con la finalidad de poder atender fundamentalmente al pago de las deudas derivadas de la actividad de la concursada y asistir al pago de las liquidaciones trimestrales derivadas del primer préstamo hipotecario, adoptando esta última decisión, que permitió a la entidad concursada (i) atender el pago de las obligaciones derivadas de su actividad, (ii) evitar la ejecución hipotecaria de uno de sus principales activos, (iii) obtener un periodo de carencia de dos años. Reconoce que el importe de 1.080.000€ se abonó a la concursada en la cuenta que abrió en la entidad y una vez pagados los gastos derivados de la constitución del préstamo se transfirió el dinero restante, 1.054.435€, a la cuenta de imposición a plazo fijo, o cuenta pignorada, y para facilitar la disponibilidad de los fondos pignorados la entidad bancaria procedió a constituir varias 'láminas' de 100.000€, que eran las que procedía a liberar cuando la concursada tenía que realizar pagos y si el pago que había que realizar no agotaba el importe de la lámina o fracción se procedía nuevamente a traspasar a la cuenta pignorada, si bien no se cargaban o pagaban solo deudas anteriores de la entidad bancaria sino también de terceros, habiéndose realizado con cargo al importe del préstamo los siguientes pagos de deuda líquida, vencida y exigible: a) 23.915,30€ en concepto de provisión de fondos y comisión de la operación; b) 136.351,85€ correspondientes a gastos de terceros, desglosados en la página 9 del escrito de contestación; c) 382.086,71€ correspondientes a liquidación trimestral del préstamo hipotecario de 2004; d) 80.960,03€ amortización intereses préstamo; y e) 5.409,05€ comisiones de líneas de avales. Añada que en la actualidad el saldo de la IPF (Imposición a Plazo Fijo) o cuenta pignorada es de 494.053,45€ que no se ha destinado a pagar deuda sino que genera intereses a favor de la concursada. Afirma que el préstamo otorgado por la entidad bancaria ha dado plazo a la concursada, dos años de carencia, y además liquidez para pagar deudas posteriores no sólo de la entidad sino también de terceros, por lo que el otorgamiento de garantías se enmarca dentro del concepto de sacrificio patrimonial justificado. En base a tales alegaciones fundamentales solicita que se dicte sentencia mediante la que: (i) se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas; (ii) subsidiariamente, para el caso de estimación de la demanda, que se acuerde sólo la rescisión de la garantía y en consecuencia se le reconozca un crédito ordinario; (iii) subsidiariamente, para el caso que se estime la demanda y se obligue al pago de la devolución de las cantidades, que en ningún caso, se condene a la devolución de la cantidad de 136.351,85€.
Tercero.-Los artículos 71 a 73 de la Ley Concursal materializan un sistema de retroacción de la insolvencia en Derecho español de carácter relativo, que permite a título principal a la administración concursal (y en determinados cosas, de forma subsidiaria, a los acreedores) promover un incidente ante el juez del concurso con la finalidad de que se declare la ineficacia de aquellos actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso que sean perjudiciales para la masa activa, incluso aunque no hubiere mediado intención fraudulenta.
El objeto de las actuales acciones rescisorias concursales son los actos perjudiciales del deudor. El concepto de acto debe ser interpretado con la máxima amplitud, sin que puedan efectuarse restricciones del perímetro de actos rescindibles en función de su naturaleza o calificación: quedan comprendidos tanto los actos de disposición como los de administración o extraordinaria administración. En el concepto de acto perjudicial habrá que entender incluidos no sólo los negocios jurídicos, sino también cualquier acto en ejecución de los mismos, como por ejemplo los pagos o cualquier otro acto singular extintivo de obligaciones ( Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 2012 ). Quedan en principio incluidos entre los actos rescindibles del deudor también los desplegados en el seno de una sociedad mercantil, como los repartos de dividendos, las devoluciones de aportaciones en ejecución de acuerdos de reducción de capital o incluso las modificaciones estructurales. En lo que se refiere al perjuicio, no quedan comprendidos únicamente los casos de desequilibrio de prestaciones que, de forma más frecuente, pueden aparecer en los contratos sinalagmáticos, sino también otros actos de favorecimiento de acreedores concretos realizados en el período sospechoso que puedan conculcar el principio de par concitio creditorum, como por ejemplo las daciones en pago. Esta interpretación no significa cuestionar globalmente todos los actos extintivos realizados por el deudor en los dos años que preceden al concurso.
En lo que se refiere al periodo en el que los actos rescindibles deben haber sido realizados, comprende exclusivamente los dos años anteriores a la declaración de concurso, independientemente de la fecha de la presentación de la solicitud. Al margen de la ubicación temporal del acto en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso, no hay previsión que impida el ejercicio de la acción en atención al tiempo transcurrido entre la fecha de interposición de la demanda y la fecha en la que se realizó el acto. No rige plazo alguno de caducidad o prescripción.
Por otra parte para facilitar el ejercicio de las acciones rescisorias la Ley Concursal en su artículo 7.1 2 y 3 recoge dos listados de presunciones. Las del artículo 71.2 no admiten prueba en contrario e incluyen los actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso; así como los actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuese posterior a la declaración de concurso, excepto si contasen con garantía real. Por su parte el artículo 71.3 presume el perjuicio patrimonial salvo prueba en contrario para los actos dispositivos a título oneroso a favor de personas especialmente relacionadas con el concursado, la constitución de garantías a favor de otras preexistentes o las que las sustituyan y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuera posterior a la declaración de concurso.
Finalmente el artículo 71.5 LC excluye por completo la posibilidad de rescisión de los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, los actos comprendidos en el ámbito de las leyes espaciales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados y las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho Público y a favor del FOGASA en los acuerdos y convenios de recuperación previstos en su normativa específica.
Cuarto.-En el presente caso la Administración Concursal basa su petición en el artículo 71.3.2 que establece: '3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 2.º La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas'.
Respecto de este precepto legal el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 58/2015, de 23 de febrero proclamaba: «Conforme al art. 71.3.2º LC , salvo prueba en contrario, se presume el perjuicio en el caso de ' constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquellas '. Esta presunción se justifica por la propia naturaleza del acto que encierra un sacrificio patrimonial injustificado y beneficia a uno de los acreedores en perjuicio del resto.
»La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque 'implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito' ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril ). Cuestión distinta es que el sacrificio patrimonial que conlleva la constitución de una garantía real esté justificado, porque sea contextual a la concesión de un nuevo crédito, y no concurra otra circunstancia que le prive de justificación.
»El art. 71.2.3º presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio en el caso de la concesión de garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de esta garantía. Y extiende la presunción a los casos en que la garantía real se constituye a favor de una nueva obligación que sustituye a otras anteriores que tampoco gozaban de esta garantía».
La entidad bancaria demandada reconoce los hechos alegados por la Administración Concursal pero manifiesta que la presunción establecida en el artículo 71.3.2 de la Ley Concursal se destruye por la concurrencia, en este caso, del concepto de sacrificio patrimonial justificado.
Sobre este concepto la reciente Sentencia de la Sección 28 de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21 de Julio de 2017 establece en susFundamentos de Derecho Tercero y Cuartolo siguiente: 'TERCERO.- El artículo 71.2.3º de la LC presume que concurre perjuicio para la masa en el caso de que se concedan garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de ellas. Extiende además la presunción a los casos en los que la garantía real se constituyese a favor de una nueva obligación que sustituyera a otras anteriores que tampoco gozasen de ella. Ahora bien, esa presunción, de carácter 'iuris tantum' según la dicción legal, es susceptible de ser desvirtuada mediante la aportación de prueba en contrario, es decir, si la parte demandada es capaz de demostrar que el sacrificio patrimonial que conllevaba la constitución de la garantía real (que implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen) ha de considerarse que estaba justificado. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 58/2015, de 23 de febrero , 124/2015, de 17 de marzo , y 387/2016, de 8 de junio , entre otras) ha analizado los criterios que deben utilizarse en el ámbito de la acción rescisoria concursal para poder considerar que la constitución de garantías con ocasión de una operación de refinanciación se encontraría justificada, lo que ocurrirá si supusiera una ampliación significativa del crédito y/o una modificación de la obligación, ordinariamente, mediante la concesión de un nuevo término que prorrogue la espera para su exigibilidad. No es preciso, por lo tanto, que se den ambos componentes (los más habituales, la obtención de dinero nuevo y la ampliación de plazo para pagar), sino que bastará con la concurrencia de cualquiera de ellos, con tal que implique la adquisición, merced a ello, de una ventaja significativa a favor de la entidad deudora.
Este tribunal considera que en el caso que aquí nos ocupa, y en esto discrepamos de lo argüido en el recurso de apelación y coincidimos, en cambio, con lo apreciado en la resolución apelada, la constitución de la garantía fue ligada a la concesión de nuevas condiciones más favorables para la deudora. Lo cual permite afirmar que el sacrificio patrimonial que conllevó el que se constituyese la garantía para poder acceder a tales ventajas debe considerarse justificado (...).
CUARTO.- La jurisprudencia, ha precisado, en lo que respecta al punto de referencia temporal que debe tenerse en cuenta para analizar el perjuicio patrimonial para la masa activa ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 ), que hay que analizar el acto objeto de la acción de rescisión en el momento en el que fue ejecutado, valorando si con los datos de aquel tiempo se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que ésta ya hubiese existido en aquella fecha. Por lo tanto, con ese parecer jurisprudencial quedaría excluida la posibilidad de efectuar un análisis 'ex post facto' de las consecuencias de la operación para enjuiciar sobre la rescindibilidad de la misma (...)'.
Finalmente el Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre esta posibilidad de de destruir la presunción iuris tantum del artículo 71.3.2 de la Ley Concursal al indicar en el Fundamento de Derecho Segundo de su Sentencia de 8 de Junio de 2016 que: '4. (...)[...]La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque «implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito» ( Sentencia 100/2014, de 30 de abril ). Cuestión distinta es que el sacrificio patrimonial que conlleva la constitución de una garantía real esté justificado, porque sea contextual a la concesión de un nuevo crédito, y no concurra otra circunstancia que le prive de justificación.
»El art. 71.2.3.º presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio en el caso de la concesión de garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de esta garantía. Y extiende la presunción a los casos en que la garantía real se constituye a favor de una nueva obligación que sustituye a otras anteriores que tampoco gozaban de esta garantía.
»La justificación va ligada a la ampliación significativa de crédito y/o a la modificación de la obligación, ordinariamente, mediante la concesión de un nuevo término, que prorrogue la exigibilidad de la obligación».
Sobre esta base, se ha precisado que en la valoración del perjuicio que irroga la constitución de la nueva garantía, como fundamento último de la aplicación del artículo 71 LC , debe tenerse en cuenta, entre otros extremos, si dicha garantía se ha constituido en un contexto determinado por una aportación significativa del crédito y por una prórroga de la póliza del crédito, pues de ser así, no concurriría perjuicio para la masa activa.
Esto es lo que sucede en el presente caso, en donde se observa tanto una clara aportación significativa del crédito, como la concesión de un nuevo término para la devolución de lo finalmente dispuesto. En efecto, si tenemos en cuenta la cantidad que ya se había dispuesto de la póliza anterior y, por lo tanto, se adeudaba a la entidad bancaria, (742.608,89 €), y el nuevo importe concedido (pasó de 1.000.000 millón de euros a 2.500.000 euros), la diferencia es reveladora de la significativa ampliación del crédito realizada. Además, dicha operación de ampliación de la póliza de crédito también supuso la concesión de una nueva prórroga del vencimiento del crédito garantizado, con el aplazamiento de la deuda por un año. Todo ello, contando con el beneficio que dicha ampliación del crédito representó a la entidad deudora (Ocioland, S.L), pues permitió su continuidad empresarial durante casi dos años más, permitiendo el pago a otros acreedores hasta prácticamente la totalidad del importe máximo concedido (2.491.331,16 euros). Por lo que debe concluirse que, pese a la presunción del artículo 73.3.2.º LC , en el presente caso se ha acreditado que la constitución de la garantía de prenda no derivó perjuicio para la masa activa'.
Quinto.-Por los motivos que se indicarán a continuación y teniendo en cuenta la doctrina y jurisprudencia antes citada se debe concluir que no procede la estimación de la demanda ya que las garantías reales cuya rescisión se solicita no han causado perjuicio a la masa activa, es decir, que el sacrificio patrimonial que supuso la constitución de las garantías está suficientemente justificado en relación con la financiación obtenida, por lo que la entidad bancaria demandada ha desvirtuado la presunción de perjuicio patrimonial que enuncia el artículo 71.3.2º LC , por los motivos que se indicaran a continuación.
En primer lugar como documento nº 1 de la contestación a la demanda por parte de la entidad bancaria se aporta la escritura de préstamo hipotecario de 3 de Diciembre de 2004, en la misma se indica que la entidad CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRÁNEO, hoy BANCO SABADELL S.A, concede a la entidad PROMOTORA DAMAS OCHO S.L. un préstamo por importe de 7.255.277,95€ a devolver en un plazo de 36 meses mediante una única amortización por el importe total del préstamo que se hará efectiva el día 3 de Diciembre de 2007, pagándose únicamente hasta dicha amortización única los intereses, que se harán efectivos mes a mes. En la estipulación octava se señalan las fincas sobre las que se constituye hipoteca a favor de la Caja, en concreto, sobre el 70% de la propiedad de las fincas que en esa estipulación se indica. Además en la estipulación sexta bis se regulan los supuestos de vencimiento anticipado y entre ellos consta en elapartado 2.b) 'La falta de pago a su vencimiento de un recibo de intereses, solicitando, expresamente, las partes la constancia de esta pacto en los libros del Registro de la Propiedad'.
En el desarrollo de este negocio jurídico en el que la entidad hoy concursada, como ya se ha indicado en el párrafo anterior, sólo tenía que pagar mensualmente los intereses hasta el día de la amortización única, 3 de Diciembre de 2007, se produce la imposibilidad de impago de tales intereses y por la entidad bancaria se realiza un informa de la situación que se aporta como documento nº 2 del escrito de contestación. En elpunto 5.1del informe se indica: 'En la actualidad el cliente nos manifiesta su incapacidad para atender el devengo trimestral de intereses que asciende a 62.155,57€ ya que ni tiene producto terminado en venta suficiente que le permita con las mínimas ventas asumir la financiación, ni existe la posibilidad como ya se ha intentado de vender el suelo. Las últimas liquidaciones correspondientes a los meses de SEPTIEMBRE y DICIEMBRE 09 han sido atendidas íntegramente por la CAJA GUADALAJARA. Es por ello que se nos plantean dos alternativas:- CARENCIA ABSOLUTA DE INTERESES HASTA VENCIMIENTO, inicialmente desestimada por Riesgos Territoriales y CONSTITUCIÓN DE 2º HIPOTECA sobre terreno de su propiedad para satisfacer financieramente la operación en cuestión'. En dicho punto 5.1 también se hace referencia a las condiciones del préstamo de 4 de Febrero de 2010 y se indica: 'En definitiva con el préstamo de 1.080.000€ quedaría regularizada la posición actual, así como la asistencia de ambos hasta su vencimiento DICIEMBRE 2011'.También se hace referencia a los pagos urgentes que habría que acometer, tales como AEAT, Ayuntamiento de Horche y Agrupación de Interés Urbanístico. Finalmente en elpunto 7.3 'Comentarios del Gestor'se manifiesta: 'Con la operación planteada al cliente le aseguramos paz financiera hasta el 03.12.11 considerando además que la garantía ofrecida nos reporta aun en 2º hipoteca, una correcta cobertura'.
En este contexto, que se acredita con el propio escrito de allanamiento de la entidad concursada, se celebraron los negocios jurídicos garantizados cuya rescisión, únicamente de las garantías, se solicita. Digo que el contexto se acredita con el propio escrito de allanamiento de la entidad concursada ya que en el mismo se hace referencia a la situación financiera complicada que estaba atravesando: '(...) Así, mi mandante, carente de recursos y necesitada de ayuda para afrontar la promoción de los suelos que tenía en propiedad, no pudo por menos que aceptar las condiciones de la entidad demandada a fin de lograr una novación de sus obligaciones y tiempo que le permitiera mejorar su situación financiera.(...)'.
Así pues, en fecha 4 de Febrero de 2010 se firma préstamo hipotecario, documento nº 2 de la demanda, por importe de 1.080.000€ con la obligación a devolver el principal del préstamo y a satisfacer los intereses pactados en el plazo de 24 meses mediante una única cuota de amortización por el importe total del principal que se hará efectiva el día 4 de Febrero de 2012, haciéndose efectivos los intereses pactados por trimestres vencidos de acuerdo a lo establecido en la presente escritura. Además en la estipulación octava se indican las dos fincas sobre las que se constituye hipoteca a favor de la Caja en garantía del cumplimiento de la obligación, en concreto se constituye hipoteca sobre la mitad indivisa de cada una de las dos fincas. Por tanto a través de este préstamo hipotecario la entidad concursada obtuvo capital, 1.080.000€ y tiempo (que como ella misma indica en su escrito de allanamiento es lo que necesitaba) al establecerse un periodo de carencia de 2 años.
Igualmente en dicha fecha, 4 de Febrero de 2010, se firma póliza de prenda, documento nº 3 de la demanda, en la que se indica la contratación del préstamo hipotecario antes referenciado y en el apartado SEGUNDO se establece lo siguiente: 'La mercantil PROMOTORAS DAMAS OCHO S.L., sin perjuicio de su responsabilidad personal ilimitada, destina y sujeta como garantía especial de esta operación, la suma de1.054.435,00 EUROS(UN MILLON CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS) de su cuenta de ahorros a plazo num. NUM000 que mantiene en la Caja de Ahorros del Mediterráneo, Oficina de Guadalajara, a la que considera desde este momento acreedor preferente, autorizando a la misma a proceder a la cancelación de dicha cuenta de ahorro a plazo o a efectuar reintegros totales o parciales con la finalidad de atender el pago de gastos previamente justificados y aceptados por la Caja relativos a la actividad de la prestataria, así como para cancelar o atender cualesquiera deudas vencidas y exigibles a cargo de la misma, exonerándola el deudor, de la práctica de todo tipo de notificaciones y requerimientos'.
Por tanto tal y como afirma la Administración Concursal y reconoce la entidad bancaria demandada una vez pagados los gastos derivados de la constitución del préstamo se transfirió el dinero restante a la cuenta pignorada .
En consecuencia y en este momento, es necesario considerar las siguientes cuestiones:
1º.- Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Junio de 2016 'El art. 71.2.3.º presume, salvo prueba en contrario, el perjuicio en el caso de la concesión de garantías para asegurar la devolución de una obligación preexistente que no gozaba de esta garantía. Y extiende la presunción a los casos en que la garantía real se constituye a favor de una nueva obligación que sustituye a otras anteriores que tampoco gozaban de esta garantía', si bien en el presente caso, como ya se ha analizado, la obligación preexistente ya contaba con garantía real, véase estipulación octava del préstamo hipotecario de 3 de Diciembre de 2004, por lo que no estamos ante obligaciones anteriores que no gozaban de esa garantía real.
2º.- Con la concesión del nuevo préstamo hipotecario y póliza de prenda la entidad concursada ha ampliado de forma significativa el crédito, 1.080.000€ y además ha conseguido la concesión de un nuevo término hasta el 4 de Febrero de 2012 por la carencia de dos años establecida en el préstamo hipotecario. Como indica el gestor en el informe aportado como documento nº 2 de la contestación a la demanda la entidad concursada ha conseguido 'paz financiera'.
3º.- Gracias a la formalización de tales negocios jurídicos se ha evitado que la entidad bancaria demandada haya resuelto anticipadamente el contrato, en virtud de la estipulación sexta bis 2.b), y por tanto la realización de la garantía, es decir, se ha evitado la correspondiente ejecución hipotecaria.
Por todo ello se considera que se ha acreditado que estamos ante el supuesto de sacrificio patrimonial justificado.
Sexto.-En segundo lugar, tal y como acredita la documentación aportada tanto por la Administración Concursal como por la entidad demandada, el importe del préstamo hipotecario transferido a la cuenta pignorada no se ha utilizado sólo para el pago de deudas propias y anteriores de la entidad bancaria, sino también para el pago de deudas con terceros.
Recordemos que no es hecho controvertido que una vez pagados los gastos de constitución del préstamo la cantidad de 1.054.435€ fue transferida a la cuenta pignorada y ese importe total se dividió en fracciones de 100.000€ que se liberaban para atender a los pagos que había tenía que hacer la concursada y si el pago era de menor importe el sobrante volvía a la cuenta pignorada. Es decir, los 100.000€ se transferían a la cuenta en la que se había ingresado el importe total del préstamo hipotecario NUM001 y una vez realizado el pago el sobrante volvía a la cuenta pignorada. Así como documentos 3 y 4 de la demanda se aportan los extractos de ambas cuentas, tanto de la inicial del préstamo como de la pignorada y se observa que el día 5 de Febrero de 2010 hay una traspaso total del importe restante del préstamo de la cuenta del mismo a la pignorada si bien el 11 de marzo de 2010 se transfiere una fracción de 100.000€ de la pignorada a la del préstamo y el 5 de marzo de 2010 hay otro traspaso de 54.444€ y otro de 100.000€ el 10 de Mayo de 2010. Por otro lado en día 18 de Marzo de 2010 hay una transferencia de la cuenta del préstamo a la pignorada por importe de 62.568,89€. Esta prueba acredita el funcionamiento el negocio jurídico tal y como ha sido alegado en el punto 24 del escrito de contestación a la demanda.
Los documentos nº 3 y 4 de la demanda junto con los documentos 7, 8, 9 y 10 de la contestación acreditan que parte del dinero obtenido con el préstamo hipotecario se ha utilizado para pagar deudas con terceros, lo que además era objeto de la póliza de prenda ya que en la misma se indica que con ese dinero se pueden atender el pago de gastos previamente justificados y aceptados por la Caja relativos a la actividad de la prestataria, así como para cancelar o atender cualesquiera deudas vencidas y exigibles a cargo de la misma:
1º.- 622,14€ correspondientes a honorarios y suplidos, documento nº 10 de la contestación a la demanda, pago que consta realizado en fecha 15 de Mayo de 2010 tal y como consta en el documento nº 4 de la demanda.
2º- 42.050,27€ a la agrupación de interés urbanístico del sector 16, documento nº 7 de la contestación a la demanda, pago que consta realizado en fecha 11 de Marzo de 2010 tal y como consta en el documento nº 4 de la demanda. Respecto de este pago es necesario recordar que ya en el informe de la entidad bancaria que se aporta como documento nº 2 de la contestación a la demanda se indicaban como pagos urgentes los de la Agrupación del Interés Urbanístico Sector 16.
3º.- 1.830,05€ cargo que aparece reflejado en el documento nº 4 de la demanda en fecha 7 de Junio de 2010 siendo el beneficiario del pago 'IU SECTO'considerando esta Juzgadora que se refiere a AIU SECTOR, es decir, Agrupación de Interés Urbanístico Sector.
4º.- 50.000€ en fecha 23 de Marzo de 2010 en concepto de ' CH. BANCARIO'es decir, cheque bancario, deduciéndose de esa forma de operar que tal dinero no fue destinado a pagar deudas propias de la entidad demandada por que sino el concepto seria otro, comisión, intereses, aval, amortización préstamo.
Es cierto que la parte demandada pide que se considere como pagos a terceros otras cantidades pero no hay prueba suficiente para acreditar tal pago. Así respecto al pago de 50.000€ al Ayuntamiento de Horche indica que se incluyen dentro de los 62.568,89€ que aparecen reflejados en el documento nº 4 en fecha 18 de Marzo de 2010, si bien, en dicha fecha lo que se hace es la dinámica normal de la operación por lo que los 62.568,89€ se pasan a la cuenta pignorada al ser sobrante de otros pagos y el 23 de marzo de 2010 se vuelven a pasar a la cuenta del préstamo y con ese importe se hacen dos operaciones 50.000€ en forma de cheque bancario, analizado en el anterior punto 4º. y el restante 12.469,59€ que vuelven a la cuenta pignorada, por lo que queda acreditado que la entidad concursada dispuso de 50.000€ para operaciones ajenas a la entidad bancaria pero no queda acreditado que fuera para pagar al Ayuntamiento de Horche ya que además según la adenda adjuntada como documento nº 8 de la contestación a la demanda el pago de esos 50.000€ habría que haberlo realizado el día 31 de Marzo de 2009.
Lo mismo sucede con la factura que se aporta como documento nº 9 de la contestación a la demanda por importe de 43.679,44€ que dice se incluye en el cargo por importe de 44.580,44€ de fecha 7 de Junio de 2010, si bien el día 7 de Junio de 2010 el importe que queda en la cuenta del préstamo no se utilizada para realizar pagos sino que se transfiere a la pignorada, ver documento nº 4 de la demanda, y es el 6 de Agosto de 2010 cuando se vuelve a transferir a la cuenta del préstamo para hacer varios pagos, pero ninguno de ellos por el importe de 43.679,44€. Es cierto, que se adjunta a la contestación a la demanda la factura por importe de 43.679,44€ pero también lo es que se aporta un correo electrónico de Doña Elena de fecha 12 de Marzo de 2010 donde se indica que en la factura de 41.849,39€, ya abonada por la hoy concursada a fecha del correo, hubo un error y que el importe real es de 43.679,44€ por lo que se debe completar el pago y el importe que falta por pagar son los 1.830,05€ a los que se hace referencia en el apartado 3º.- de este fundamento de derecho que sí que se abonan el 7 de Junio. La otra parte de la factura se abonó antes del 12 de marzo de 2010, fecha del correo, pero dicho pago no consta en el documento nº 4 de la demanda, por lo que si bien se considera acreditado que la concursada realizó el mismo se desconoce tanto la forma de pago como de dónde obtuvo el dinero para dicho pago.
Por tanto con el importe obtenido del préstamo hipotecario la entidad concursada ha satisfecho también deudas con terceros no sólo obligaciones preexistentes con la entidad demandada.
En consecuencia, se considera que la entidad bancaria demandada ha desvirtuado la presunción de perjuicio patrimonial que enuncia el artículo 71.3.2º LC por la concurrencia de sacrificio patrimonial justificado lo que implica la desestimación de la demanda.
Séptimo.-La desestimación de la demanda implicaría la condenada en costas. No obstante, en virtud de los hechos que han enjuiciado y de que se trata de una cuestión que podría calificarse de fronteriza, en el límite del sacrificio admisible, no procede efectuar condena en costas conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados
Fallo
Quedesestimando íntegramentela demanda presentada por la administración concursal de la entidad PROMOTORA DAMAS OCHO S.L. contra la concursada y contra la mercantil BANCO SABADELL S.Adebo desestimar y desestimo íntegramentela demanda con absolución a la parte demandada de todos los pedimentos formulados de contrario. Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.
Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndolas de que contra la misma podrán interponer Recurso de Apelación en el plazo de 20 días, que será resuelta por la Ilma. Audiencia Provincial de Guadalajara.
Así por esta mi sentencia, que dicto, mando y firmo
EL/LA MAGISTRADO/A-JUEZ
