Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 130/2018 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE. SECCIÓN CUARTA. ROLLO 130/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03009-41-2-2016-0001610
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000130/2018-
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000413/2016
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOY
Apelante/s: Josefa , Natalia y Julia
Procurador/es: GINES JUAN VICEDO, GINES JUAN VICEDO y GINES JUAN VICEDO
Letrado/s: NURIA CASTILLO GALA, NURIA CASTILLO GALA y NURIA CASTILLO GALA
Apelado/s: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador/es : TRINIDAD LLOPIS GOMIS
Letrado/s: JESUS ALEJANDRO CANOVAS CILLER
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistradas
Dª. PALOMA SANCHO MAYO
Dª. Mª Luisa Carrascosa Medina
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En ALICANTE, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000053/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandate Dª. Josefa , Dª. Natalia y Dª. Julia
, representadas por el Procurador Sr. JUAN VICEDO, GINES, y asistidas por la Lda. Sra. CASTILLO GALA,
NURIA, frente a la parte apelada BANCO SANTANDER, S.A. representada por la Procuradora Sra. LLOPIS
GOMIS, TRINIDAD y asistida por el Ldo. Sr. CANOVAS CILLER, JESUS ALEJANDRO, contra la sentencia
dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOY, habiendo sido
Ponente la Ilma Sra. Dª. PALOMA SANCHO MAYO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALCOY, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000413/2016 se dictó en fecha 04-07-2017 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que d esestimando la demanda formulada por DÑA Josefa , DÑA Natalia Y DÑA Julia representadospor el Procurador Sr. Vicedocontra BANCO SANTANDER CENTRAS HISPANO S.A , representadopor el Procurador Sr. Vidalydebo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandadade todas las pretensiones de la demanda. Todo ello con condena en costas a las demandantes .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante Dª. Josefa , Dª. Natalia y Dª. Julia , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000130/2018 señalándose para votación y fallo el día 26-02-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha declarado caducada la acción inicialmente ejercitada por Banco Santander Central Hispano SA, con relación a la demanda planteada por Dª. Josefa y las hermanas Dª. Natalia y Dª. Julia en la que solicitaban la nulidad de un contrato de participaciones preferentes por falta de consentimiento otorgado el día 28 de febrero de 2005, siendo adquiridas por Dª. Rosana , fallecida el 10 de octubre de 2008, y heredadas por las demandantes en su condición de hermana y sobrinas-nietas de la contratante. Dichas participaciones tenían un valor inicial de 48.000 euros. Esta sentencia es recurrida por las demandantes.



SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega la indebida aplicación por el juzgador de la caducidad de la acción por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años del art. 1301 del Código civil , tomando en consideración la fecha en la que se aceptó la herencia de la difunta Sra. Rosana , ocurrido durante el año 2008. Hay que tener presente que del estudio de la demanda se deduce que la acción inicialmente ejercitada esta fundada en una falta absoluta del consentimiento prestado en su momento por la contratante, pues el encargado en ese momento de la oficina bancaria que ofertaba el producto era un familiar cercano, Sr. Natalia , en el que confiaba plenamente y se encargaba personalmente de gestionar sus ahorros. Por lo tanto es este tipo de acción la que debe ser analizada en aras de apreciar la posible caducidad alegada como defensa de los intereses de la entidad bancaria. Con base en ello, y como ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en sentencia de 12 de diciembre de 2018 , no cabe hablar de caducidad ni xde prescripción puesto que según reiterada jurisprudencia las acciones sobre inexistencia del negocio o nulidad absoluta o radical no están sujetas ni a prescripción ni a caducidad (por todas, STS de 25 de marzo de 2013 ).



TERCERO.- Respecto del fondo del asunto hay que partir de la prueba practicada y en concreto la realizada a instancia de la entidad bancaria y de ella se aprecia la falta de presentación por parte del Banco de ningún documento firmado por el cliente relacionado con la adquisición de las participaciones, tal vez basada en la confianza de la contratante en su familiar. En este caso la naturaleza de los valores exigía no sólo la suscripción de una orden de compra, sino también la de otros documentos encaminados a constatar la verdadera información del producto y los riesgos que ello conlleva, como es la imposibilidad de venta del producto contratado en condiciones normales. Ninguno de estos documentos ha sido presentado y no resulta convincente la invocación del artículo 30 del Código de comercio para justificar la falta.

La inferencia de una absoluta inexistencia de consentimiento en estas circunstancias es legítima y razonable, como muestra el valor que a la falta de orden de suscripción escrita atribuye entre otras la STS de 25 de marzo de 2013 . Y no puede deducirse que en este caso resulte inverosímil en función del perfil del cliente, persona de edad avanzada, pues tenía 74 años cuando lo contrata y carente de estudios acreditados; por una parte, la testigo que declaró en el plenario, antigua trabajadora de la oficina, Sra. Zaida , manifestó y se pudo constatar que la adquirente no tenía experiencia en el sector que pretendía acceder; por otro lado, la experiencia anterior no acredita que hubiera efectuado operaciones de riesgo mas allá de conservar sus ahorros en productos de baja complejidad y en todo caso guiada por el marido de su sobrina, trabajador de la entidad bancaria donde se adquirió el producto financiero. Tampoco lo desmiente el hecho de que en 2008, a raíz del fallecimiento de la Sra. Josefa , las herederas tuvieran contacto con el producto y liquidaran el impuesto de sucesión, lo que no supone un pleno conocimiento de lo que estaban adquiriendo, y, desde luego, no cabe invocar estos hechos como actos propios con valor confirmatorio, ya que la total falta de consentimiento inicial no es susceptible de confirmación posterior y no es aplicable a tal efecto la doctrina de los actos propios.



CUARTO.- Por todo ello y al ser responsable la entidad bancaria, la demanda debe ser estimada en su totalidad con condena en costas de la instancia a la demandada y al estimar el recurso no procede condena en costas de la alzada por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Josefa , Dª. Natalia y Dª. Julia , representadas por el Procurador Sr. Juan Vicedo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alcoy, con fecha 04-07-2017 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su lugar acordamos: 1.- Declarar la nulidad, por error y dolo en el consentimiento prestado, de la compra de Participaciones Preferentes por importe nominal de 48.000,00€.

2.- A consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y el reintegro a los actores de la suma DE CUARENTA Y OCHO MIL EUROS (48.000,00€) correspondiente con el principal, menos los intereses percibidos según las liquidaciones desde la fecha de la orden de compra del precitado título hasta la sentencia, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados de dicha cantidad desde la fecha de compra de la preferentes hasta su completo pago, dejándose sin efecto la totalidad de gastos, y comisiones que se hayan imputado como consecuencia de los contratos y órdenes.

3.- Se condena en costas de la instancia a la demandada y sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.