Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 27/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
DIRECCION000
SENTENCIA: 00053/2019
Modelo: N10250
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FAC
N.I.G. 06083 41 1 2003 0402827
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000311 /2018
Recurrente: Justino
Procurador: PETRA MARIA ARANDA TELLEZ
Abogado: LUIS ARIAS PEREZ
Recurrido: Marisol
Procurador: MARIA GLORIA CABRERA CHAVES
Abogado: MARIA LUISA TENA HIDALGO
SENTENCIA Núm.53/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)
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Recurso Civil núm. 27/2019

Modificación de medidas de divorcio núm. 311/2018
Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000
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Mérida a 29 de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de modificación de medidas de divorcio número 27/2019, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 27/2019, siendo
parte demandante (apelante) D. Justino , que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora
Sra. Aranda Téllez y asistido por el letrado Sr. Arias Pérez y demandada (apelante) DOÑA Marisol , que ha
comparecido representada en esta alzada por la procuradora Sra. Cabrera Chaves y defendida por el letrado
Sra. Tena Hidalgo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en los autos de modificación de medidas de divorcio núm. 311/2018 se dictó sentencia el 5-XI-2018 cuya parte dispositiva dice así: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el Procurador Sr. Aranda Téllez en nombre y representación de Justino frente a Marisol acuerdo la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de 18 de marzo de 2.004 y establezco lo siguiente: -se reduce la pensión compensatoria en favor de la esposa a 190 euros mensuales manteniendo el carácter vitalicio de la misma.

-se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia modificada desestimando cualesquiera otras pretensiones.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación por ambas partes.



TERCERO.- Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 28 de marzo de 2019, quedando los autos pendientes para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JESÚS SOUTO HERREROS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso no se estima. Son datos de hecho tenidos en cuenta para dictar la resolución que ahora se impugna que en fecha 18 de marzo de 2004 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia n. 4 de DIRECCION000 sentencia de separación matrimonial por la que se decretó la separación del matrimonio contraído entre las partes. En fecha 22 de julio de 2004 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Badajoz por la que se fijaba el carácter vitalicio de la pensión compensatoria ahora vigente, ascendiendo su cuantía a un total de 400€ mensuales. En fecha 9 de febrero de 2006, dentro del procedimiento de divorcio contencioso, se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia n. 4 de DIRECCION000 declarando la vigencia de la pensión compensatoria a favor de la ex esposa y la cuantía y duración de la misma ya establecidas y en fecha 8 de noviembre de 2006 se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Badajoz por la que se confirmó íntegramente la resolución apelada. En el año 2003 nació una hija de un segundo matrimonio contraído por el actor y el 23 de octubre de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia n.1 de DIRECCION001 por la que se establecía el abono de una pensión de alimentos a favor de su hija menor que ascendería a un total de 200€ mensuales y el abono del 50% de los gastos extraordinarios que pudieran surgir. En la actualidad, el actor recibe unos ingresos totales mensuales (pensión de jubilación) de 788,90€ y dispone de los bienes acreditados por la información de averiguación patrimonial que consta en autos. Por su parte, la demandada, que actualmente tiene 65 años de edad, percibe ingresos (renta básica) de 190 euros mensuales y dispone de los bienes acreditados por la misma información de averiguación patrimonial.



SEGUNDO.- Ambos recursos por su evidente conexión van a ser examinados conjuntamente.

Para resolver la cuestión hay que tener en cuenta que no estamos ante la fijación por primera vez de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, sino ante una petición de cese o modificación que tiene su regulación específica respectivamente en los artículos 101 y 100 del Código Civil .

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, núm. 182/2014 , '...esta Sala en aplicación de los arts. 97 y 101 del C. Civil debe recordar que la pensión compensatoria, (...) solo puede modificarse por 'alteración sustancial' en la fortuna de uno u otro cónyuge ( art. 100 C. Civil )'. Esas alteraciones sustanciales que dan lugar a la modificación y extinción de la pensión compensatoria tienen que tener un carácter estable. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014, núm.

178/2014 , señala con rotundidad, ' las alteraciones sustanciales que dan lugar a la extinción de la pensión compensatoria deben reunir el carácter de estables por lo que cabe descartar las fugaces o efímeras. Por tanto no pueden tenerse en cuenta una modificación o alteración transitoria, siendo necesario que reúnan caracteres de estabilidad o permanencia'.

O como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016, núm. 99/2016 , 'las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente. El simple paso del tiempo no constituye una causa de extinción de la pensión...' En cuanto al cese de la pensión compensatoria, la sentencia de 2 de junio de 2015 (núm. 316/2015), ' la Sala , y cualquiera que sea la duración de la pensión, ha considerado ( sentencia 23 de octubre de 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (sentencias de 3 de octubre de 2008 y 27 de junio de 2011 ) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión 'nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada', lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 del Código Civil , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 del Código Civil 'si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores'.

La transformación de la pensión vitalicia en temporal como pide la parte actora es posible, como reseña la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014, núm. 580/2014 , por cambio de las circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, concretamente por ' la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, y alcanzarse por tanto la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de este desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'.

Basta hacer un examen de la doctrina de las Audiencias de los años 2003 y 2004 y de las sentencias que dicta el Tribunal Supremo en el año 2005 sobre el particular, que revisa la doctrina de las Audiencias dictadas años antes, para comprobar que la temporalidad empieza a ser ya una práctica habitual en los Tribunales. En esta tesitura, el Tribunal Supremo señala en su sentencia de 24 de octubre de 2013, núm. 641/2013 , que 'la decisión de la Audiencia, favorable a esa temporalidad de la pensión, se asienta en criterios distintos de los afirmados por la jurisprudencia, y no se muestra como el resultado de un juicio prospectivo razonable, lógico y prudente. En primer lugar, se ha de descartar la posibilidad de extinguir una pensión concedida con carácter vitalicio atendiendo únicamente al mero transcurso del tiempo y no al dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó ( SSTS 27 de junio y 3 de noviembre 2011 ). En segundo lugar, el estado de salud de la esposa no se tuvo en cuenta para establecer la pensión compensatoria, amparada exclusivamente en los ingresos del esposo reflejados en las nóminas y declaración del IRPF. En tercer lugar, ningún dato de los que valora la sentencia permite concluir que se ha producido una notoria y sobrevenida mejoría patrimonial o financiera de la esposa y ninguna prospección, razonada y concreta, se hace sobre la posibilidad de que pueda reintegrarse al mercado laboral en el que tampoco consta estuviera desde que se produjo la separación matrimonial lo que, por otra parte, resulta particularmente complicado en una persona que padece una severa enfermedad mental que no consta, de forma fehaciente y rigurosa, que se haya estabilizado' (en este mismo sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2014, núm. 580/2014 ).

Igualmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2013, núm. 442/2013 nos dice , '... el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm.

52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) , 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'. De esta misma manera, la sentencia del Alto Tribunal de 8 de septiembre de 2015, núm. 466/2015 que indica que en ese juicio prospectivo para fijar la pensión como temporal o vitalicia ' el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, pues a ella se refiere reiterada jurisprudencia de esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 y 23 de octubre de 2012 , entre otras)'.

También, y para resolver este asunto, hay que reseñar que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014, núm. 106/2014 reitera una doctrina consolidada cuando dice que, '... el desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio...'.

Finalmente, es muy interesante la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016 que establece que la edad de la perceptora de la pensión (63 años) determina el carácter vitalicio por motivos evidentes que no hace falta explicar.



TERCERO.- Basa el actor su demanda en tres hechos esenciales, que estima que modifican sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta en su día para establecer la pensión compensatoria y que justificarían su extinción o modificación: a) el nacimiento en 2003 de una hija de un segundo matrimonio (a la que ahora presta una pensión alimenticia de 200 euros mensuales), circunstancia esta que ya fue tenida en cuenta por las referidas sentencias, todas ellas posteriores al año 2004, de forma que la atención a las necesidades presentes y futuras de la nueva hija ya fueron sopesadas y valoradas en su día para el establecimiento de la pensión compensatoria; b) las retenciones dinerarias que el demandado sufre en su pensión (unos 400 euros y otros 15 euros aproximadamente) pero ello no puede ser tenido tampoco en cuenta, al menos por lo que se refiere al primero de los importes (siendo el segundo de un importe ínfimo) y ello porque nadie puede invocar su propia torpeza, como lo es en este caso que las retenciones deriven precisamente del previo incumplimiento del demandado, por no atender, en su día a las prestaciones a que estaba obligado; y c) la reducción de sus ingresos económicos, que han pasado de unos 3.000 euros mensuales a la pensión de 788 euros mensuales. Este es el verdadero y acreditado motivo de la estimación parcial de la demanda que aquí se confirma. Las apreciaciones del Juez de instancia han de confirmarse íntegramente, a la vista de las situaciones de edad (lo que implica ya la práctica imposibilidad de la esposa para el acceso al mercado laboral y a una mejora en su futura pensión), laborales y económicas de ambas partes, siendo también razonable la reducción acordada, que se mantiene con carácter vitalicio, dados los referidos ingresos y especialmente la edad de la demandada.

En fin, la sentencia de instancia hace una valoración lógica, acertada y conforme a los parámetros de normalidad social y la sana crítica de la prueba documental aportada para concluir que se ha producido una alteración sustancial, permanente, irrevocable, relevante e imprevisible que motivan la reducción de la pensión a la cuantía de 190 euros y que no procede declarar su extinción con el argumento principal, y que es objeto de la doctrina jurisprudencial que se ha citado anteriormente, de que no se puede invocar el mero transcurso del tiempo y obviando el dato objetivo de la subsistencia o no del desequilibrio que la motivó, desequilibrio que sigue concurriendo en la actualidad.

Es decir, el hecho que motivó la pensión no ha cesado, e incluso con la edad se agrava, por lo que no podemos aplicar el artículo 100 del Código Civil . Y en cuanto a la modificación que con carácter subsidiario se solicita y que ha sido estimada parcialmente, consideramos acertada en la valoración probatoria la decisión de la Juez de Instancia en cuanto que la modificación en los términos acordados, puesto que un cambio ha habido, no fue tenido en cuenta cuando la pensión se adoptó y la cuantía es adecuada a la nueva situación.



CUARTO.- Procede desestimar los dos recursos interpuestos con imposición de las costas a los dos recurrentes de sus respectivos recursos conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser esta una cuestión sujeta al principio dispositivo de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia de fecha 5-XI-2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 , sentencia que confirmamos en su integridad.

Se imponen las costas de esta alzada a ambos recurrentes de sus respectivos recursos.

Conf orme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-