Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 333/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120168051144
Recurso de apelación 333/2017 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 270/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Ángela , Antonieta
Procurador/a: Eva Morcillo Villanueva
Abogado/a: ALDO VALERO GUTIERREZ
SENTENCIA Nº 53/2019
Don Antonio Gomez Canal (Presidente/Ponente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Doña Carla Paola Arias Burgos
En Barcelona, a 25 de Enero de 2019.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 270/16 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de
Barcelona por demanda de DON Antonieta y DOÑA Ángela , representados por la Procuradora sra. Morcillo
y asistidos por el Letrado sr. Valero, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por
el Procurador sr. De Anzizu y defendida por la Abogada sra. Del Collado, y que penden ante nosotros por
virtud del recurso interpuesto por la interpelada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha
26 de enero de 2.017 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 270/16 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 26 de enero de 2.017 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimo íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de la parte demandante Don Antonieta y Doña Ángela contra BBVA (antes CATALUÑA BANC SA) y declaro la nulidad por existencia de error vicio en los contratos siguientes y efectúo los siguientes pronunciamientos: Declaro la nulidad por error en el consentimiento en la suscripción de la orden de compra de Participaciones Preferentes de fecha 29.11.10.

Condeno a BBVA (antes CATALUÑA BANC SA) a estar y pasar por tales declaraciones y a la restitución a la parte demandante de la suma de 17.186'44 euros y a pagar el interés legal de tal suma desde la fecha del contrato hasta que se restituya tal importe, y en cuanto a la obligación de restitución del demandante se limitará a descontar previamente los rendimientos brutos obtenidos por las preferentes más los intereses obtenidos desde la fecha de cada abono (debiendo llevarse a cabo la determinación de la cantidad resultante en ejecución de sentencia).

Todo ello con condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, sin sujeción al límite del 394.3 LEC.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución la entidad financiera interpelada interpuso recurso de apelación al que se opusieron los actores en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, por Auto de 3 de mayo de 2.017 declaramos pertinente la prueba testifical propuesta por la apelante. Practicada la diligencia antedicha el día 16 de enero de 2.019, a continuación tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gomez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Resuelta ya en el trámite a que se refiere el art. 464 LECivil la pretensión contenida en el cuarto alegato del escrito de interposición del recurso ( Auto de 3/5/17 ), tres son los motivos por los que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. - sucesora de CATALUNYA BANC, S.A.- se alza en apelación frente a la Sentencia de 26 de enero de 2.017 estimatoria de la acción ejercitada por DON Antonieta y DOÑA Ángela de nulidad relativa de la orden de compra de 29 de noviembre de 2.010 (28.000€) de un total de 28 títulos valor de participaciones preferentes de la Serie A emitidas por CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED por error vicio del consentimiento propiciado por la deficiente información facilitada por la causante de la entidad financiera interpelada ( Caixa d'Estalvis de Catalunya ).

Primer motivo: infracción del art. 218.1 LECivil por conceder cosa distinta de la peticionada por los actores y aceptada por la interpelada en relación a los efectos de la declaración de nulidad.

El motivo así enunciado se estima por la configuración jurisprudencial del vicio de incongruencia.

La denominada 'congruencia externa' es un requisito exigido a la Sentencia por el art. 218.1 LECivil ( SsTS de 18/06/2007, 17/03/2008y 20/05/2009), con relevancia constitucional ( STC 9/98 de 13 de enero ) por ser salvaguarda del derecho defensivo ( art. 24 C.E . y STS de 24/5/2017 ), que implica una adecuación entre la parte dispositiva de aquélla y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones en sus respectivos escritos alegatorios ( SsTS 173/13 de 6/3 , 690/16 de 23/11 y 187/17 de 15/3 ) aunque sin necesidad de que esa concordancia sea textual según STS 707/16, de 25/11 . Ello se concreta, según Sentencia del Tribunal Supremo 468/14 de 11 de septiembre , en que el tribunal no puede: 1º otorgar más de lo demandado por el actor ('extra petita') , 2º dejar sin repuesta alguna de las pretensiones articuladas por las partes ('infra petita') , salvo que el silencio pueda interpretarse como una muestra de tácita desestimación y 3º pronunciarse sobre extremos distintos de los postulados por las partes ('ultra petita') de tal forma que, en palabras de la ya citada Sentencia del Tribunal Constitucional, se produzca ' una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes'.

Dicho esto, la lectura de la causa evidencia efectivamente la discordancia denunciada por la apelante entre la petición actora y la respuesta judicial: 1) la súplica de la demanda era clara en cuanto al interés a aplicar sobre las cantidades a restituir consecuencia de la declaración de nulidad relativa finalmente estimada, sin perjuicio de lo que podamos resolver en el segundo motivo: el aplicable a los depósitos a plazo fijo que erróneamente creían los actores haber contratado (folio 49) y así se confirmó expresamente en la fase intermedia del proceso al perfilar el ámbito de la controversia entre las partes (entre 11m.:15s. y 12m.:15s. acta de la audiencia previa) y 2) a pesar de ello la Sentencia, por aplicación del art. 1.303 CCivil y jurisprudencia que lo interpreta en casos similares (p.ej. STS 30/11/2016), impone a BBVA el abono del interés legal sobre las cantidades a restituir.

A nuestro juicio esta discordancia supone una vulneración de los principios dispositivo, de rogación y de congruencia que rigen en un proceso civil patrimonial como el que nos ocupa ( arts. 19.1 , 216 y 218.1 LECivil ) tal como tuvimos ocasión de resolver en un supuesto análogo al presente ( Sentencia nº 494/18 de 20/9 ). Cierto es que los efectos de la nulidad negocial previstos en el art. 1.303 CCivil son aplicables de oficio aunque no hubiera mediado petición expresa ( SsTS núm. 1385/07, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; 557/2012, de 1 de octubre ), sin embargo el presente caso no obedece a esa premisa: los actores, asistidos de Letrado y en ejercicio de sus facultades dispositivas, postularon una solución distinta a la prevista legalmente para el supuesto de nulidad relativa del contrato y la misma fue expresamente acogida por la interpelada por lo que se imponía al tribunal.

Segundo motivo: incorrecta valoración de la prueba obrante en la causa al considerar que Caixa d'Estalvis de Catalunya, atendida la naturaleza jurídica del contrato existente con los sres. Ángela Antonieta , infringió el deber de información impuesto por la normativa reguladora del mercado de valores y del que se deriva la anulación del contrato por error conforme a los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil común.

El motivo se desestima. Partiendo de la doble premisa de que a) la comercialización de participaciones preferentes por sus características, profusamente expuestas por la Sentencia recurrida a la que nos remitimos (FJ 2º), ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente a la fecha de la contratación), sometida a un riesgo elevado de pérdida del capital invertido y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTs 244/2013de 18 de abril , 458/2014de 8 de septiembre , 489/2015de 16 de septiembre , 102/16 de 25 de febrero ; 603 y 605 de 2.016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre y 62/2017, de 2 de febrero ) y b) los sres. Antonieta Ángela merecieron la consideración de minoristas, de ahí que pudieron acogerse a la oferta de adquisición realizada por el FGD, podemos inferir que fue un empleado de la causante de BBVA quien de manera individual ofreció a aquéllos la posibilidad de invertir sus ahorros en la adquisición de dichos productos siguiendo las directrices de dicha entidad; así lo vino a reconocer el sr. Ángela en su declaración testifical.

Por ello resulta contrario a Derecho que la apelante pretenda atribuir a Caixa d'Estalvis de Catalunya un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de la orden de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres. Antonieta Ángela ( art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/2013y 12/1/2015), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73 , STJUE de 30/5/13, caso Genil 48, S.L. citada por las SsTS de 20/1/14 , 13/7/15 y 20/4/17 ) -sin necesidad de existencia de contrato ad hoc ni percepción de emolumentos específicos ( SsTS 102/16 de 25/2 , 411/16 de 17/6 citadas por la de 20/4/17 )-, concluimos que si Caixa d'Estalvis de Catalunya ofreció de manera expresa y personal a los actores unos títulos -con cuya emisión se había dotado de financiación (es titular del 100% del capital social de la emisora)-, y que por la confianza que tenían en ella aceptaron su recomendación, dicha entidad financiera tenía la obligación de informarles conforme a la normativa imperativa del mercado de valores a la que se refiere la Sentencia recurrida, de manera previa y rigurosa, de las características del complejo producto cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la entidad garante sin que quede eximida por el hecho de que los sres. Antonieta Ángela hubieran realizado otras inversiones, aunque fueran de riesgo de pérdida de capital habida cuenta que : - no todos ellos son productos equiparables, - se ignora si la asunción de ese riesgo vino precedida de una información adecuada y - de esas inversiones previas arriesgadas no cabe inferir, conforme al art. 386.1 LECivil , que los hoy actores hubieran decidido también en este caso poner en riesgo sus ahorros.

A partir de aquí constatamos que la apelante no consigue rebatir en su escrito de formalización del recurso los exhaustivos razonamientos contenidos en la Sentencia de primer grado según los cuales: 1º.- atendido el material probatorio obrante en la causa, no consiguió levantar la carga que le incumbía de acreditar que cumplió con dicha obligación legal previa ( art. 217.7 LECivil ): a) no interrogó a los actores para que el tribunal pudiera comprobar qué información recibieron antes de la contratación; b) la prueba testifical propuesta por la apelante y practicada en la alzada no solo ha resultado inane para avalar su tesis, sino que incluso refrenda la de la contraparte: el sr. Ángela , al margen de no recordar su participación efectiva en el proceso de comercialización del producto litigioso a los sres. Ángela Antonieta , fue elocuente al señalar a preguntas de quien provee que no se informaba a los clientes, porque no se tenía percepción desde la entidad, de que se trataba de un producto que entrañara el riesgo, después materializado, de pérdida del capital; c) no hay constancia de que el folleto informativo de la emisión de los títulos valor objeto del contrato impugnado hubiera sido conocido por los inversores con antelación suficiente para su estudio pues no se ha aportado ejemplar alguno con su firma en prueba de recepción, incluso el sr. Ángela afirmó que el mismo, de entregarse, se daba el mismo día de la firma de la orden de adquisición; advertir que el registro del folleto por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en modo alguno eximía a la entidad bancaria interpelada del cumplimiento de su obligación informativa, configurada por el legislador con un carácter activo y no de mera disponibilidad ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ); en cualquier caso, aunque los sres. Antonieta Ángela hubieran podido conocer que estaba a su alcance el indicado folleto antes de la contratación, es difícil presumir que i) hubieran accedido a su lectura, tras haber recibido el ofrecimiento del producto por la entidad de su confianza y ii) hubieran podido comprenderlo a la perfección atendido su perfil minorista; d) tampoco consta que la orden de compra, que sí ha accedido a la causa (folio 56), hubiera sido conocida por los sres. Antonieta Ángela con anterioridad de tal forma que hubieran podido valorar el significado que tenía la calificación del producto como 'agresivo' ; en cualquier caso, la 'definición del perfil del producto' con posibilidad de 'disminuciones a corto plazo de la inversión' resulta contradictoria, y por ello susceptible de generar error, con la información contenida al pie del test de conveniencia al que se sometió al sr. Antonieta (folio 59): en la segunda llamada se advierte que las participaciones preferentes, sin reserva alguna en función de la emisión de que se trate ni del momento en que se adquieran, sólo implican riesgo de rentabilidad pero no de pérdida del capital invertido, lo que choca con la realidad; e) por último cabe añadir que tampoco la admisión en la referida orden de compra de los clientes inexpertos en productos financieros complejos de conocer su 'SIGNIFICADO Y LA TRANSCENDENCIA' de la misma libera a la entidad bancaria interpelada de la carga probatoria que le correspondía cuando queda contradicha por el resto de elementos probatorios (STJUE de 18/12/14 y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ); sería una mención nula por abusiva, vulneradora de la normativa protectora de los consumidores y usuarios (arts. 82.1 y 4.e, 83 y 89.1 RDLeg. 1/07).

2º.- esa falta de información a los clientes inexpertos en productos financieros complejos permite presumir que se produjo el error, más aún respecto de la sra. Ángela a quien se omitió someter al preceptivo test MiFID. Error que se proyecta sobre un elemento esencial del negocio cual es el de la realidad y magnitud del riesgo asumido al contratar participaciones preferentes: posibilidad real y efectiva de perder parte de la inversión. Y que ese error es excusable, lo que acarrea la anulabilidad del negocio conforme a los arts. 1.265, 1.266 y 1.300 y ss. CCivil y la ya reiterada jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en casos similares bastando citar las Sentencias de 25 de septiembre y de 6 de octubre de 2.016 .

Tercer motivo: infracción del art. 394.3.II LECivil al imponer el pago de las costas con el agravante de temeridad.

El motivo se estima, de tal forma que dejaremos sin efecto la declaración de temeridad contenida en la Sentencia recurrida tal como acordamos en la resolución que puso fin al Rollo 418/14. Desestimado el anterior motivo, confirmamos la imposición de costas a la litigante vencida conforme al criterio general previsto en el art. 394.1 LECivil . Ahora bien, discrepamos que en su tasación puedan superarse los límites cuantitativos a los que se refiere el párrafo primero del art. 394.3 LECivil tal como entiende la Sentencia recurrida al calificar de temeraria la oposición de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Estamos ante una situación excepcional reservada, según la jurisprudencia, a situaciones de 'litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas' ( STS de 15/10/92 ), formulación de una pretensión con 'absoluta carencia de fundamento' ( STS de 17/11/10 ), sin 'razón defendible hasta el punto de revelar con ello la ausencia de cualquier clase de justificación legítima' ( SAP de Madrid, Sec. 28ª, de 8/6/10 ). A nuestro juicio BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. actuó, dentro del proceso, con absoluto respeto a las normas que lo ordenan y limitándose al ejercicio del derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 C.E . a oponer las excepciones que tuvo por convenientes en su escrito de contestación sin que esta actuación procesal merezca reproche alguno ya que: - no hay constancia de que sea frontalmente incompatible con la actitud mostrada antes del inicio del proceso en relación a la cuestión que conforma su objeto y - en cuanto a sus alegatos relativos a la imposibilidad de ejercicio de la acción de nulidad tras la venta al FGD de las acciones obtenidas tras el canje ordenado por el FROB y a la necesaria detracción de los rendimientos obtenidos a los efectos del cálculo de la indemnización de daños y perjuicios postulada con carácter subsidiario, es evidente la disparidad que ha existido entre los tribunales provinciales de este país hasta los pronunciamientos, posteriores al inicio de la litispendencia, emanados del Tribunal Supremo.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso, aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia no se impongan a ninguna de las partes ( art. 398.2 LECivil ).

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la D.Ad. 15ª Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el depósito constituido será restituido a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 26 de enero de 2.017 en los autos de juicio ordinario 270/16 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en los dos siguientes pronunciamientos en que la REVOCAMOS de tal forma que: 1.1.- Los intereses a abonar por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. como consecuencia de la declaración de nulidad relativa se calcularán sobre la base de lo que hubieran obtenido los actores depositando el capital invertido a plazo fijo entre la formalización del contrato y la fecha de restitución del resto del principal.

1.2.- Las costas de primer grado, a satisfacer por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., lo serán sin el agravante de temeridad.

2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será restituido en su integridad a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con justificación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.