Sentencia CIVIL Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 646/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 53/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
D. Fernando Caballero García
Juicio ordinario nº 341/2016
Juzgado Mixto nº 2 de Lucena
Rollo nº 646/2018
En Córdoba a catorce de enero de dos mil diecinueve
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de INDUSTRIAS GB FAMI
S.A.L. representada por la procuradora Sra. Muñoz Jiménez y asistida del letrado Sr. Ramírez Martínez
contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el procurador Sr. Otero López y asistido de la
letrada Sra. Farrán Arizón, siendo en esta segunda instancia parte apelante la citada entidad demandante
y habiéndose impugnado igualmente la sentencia de instancia por la entidad demandada. Es Ponente del
recurso D. Fernando Caballero García.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 15/12/17 cuyo fallo textualmente dice: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por la entidad INDUSTRIAS GB FAMI SAL frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., absolviendo a la demandad de las pretensiones de la actora, y condenando en costas a la parte actora la entidad INDUSTRIAS GB FAMI SAL'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó efectuándose el oportuno traslado con el resultado que obra en autos, remitiéndose posteriormente las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes y habiéndose celebrado deliberación y fallo el día 3/1/19.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida
PRIMERO .- La sentencia de 15 de diciembre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lucena recaída en el procedimiento ordinario 341/16 desestimó la demanda formulada por INDUSTRIAS GB FAMI S.A.L. contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Frente a ello la entidad demandante INDUSTRIAS GB FAMI S.A.L. formuló recurso de apelación en el que invocaba: i) infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el deber de información en la comercialización de valores convertibles en valores; ii) error en la fijación de los importes reclamados en nuestra petición y iii) infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supuesto excepcional serías dudas de hecho o derecho.

La entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. formuló impugnación a la sentencia en la que alegó: i) sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento, error en la determinación del dies a quo .



SEGUNDO .- Resulta procedente alterar el orden de las cuestiones planteadas y comenzar examinando la impugnación a la sentencia formulada por la entidad de crédito BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Mantiene la parte apelada/impugnante que el plazo de caducidad es de cuatro años de conformidad con el artículo 1301 del Código Civil y que el inicio del cómputo del plazo de caducidad tiene lugar con el momento en que el cliente pudo ser consciente del supuesto error en el consentimiento, que en el caso que nos ocupa tuvo lugar con la recepción de la información fiscal del ejercicio 2009 que se produjo en mayo del 2010, con lo que al haberse presentado la demanda el 28 de abril de 2016, la acción ejercitada había caducado.

El artículo 1301 del Código Civil establece un plazo de cuatro años ' desde la consumación del contrato '. Plantea la parte apelante que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no identifica la consumación en el agotamiento o extinción del contrato sino con el momento en que se haya podido tener conocimiento del error.

Respecto a la controvertida cuestión sobre el plazo de caducidad, tenemos que acudir a la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2018 en la que se ha indicado: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el caso que nos ocupa, nos encontramos que el contrato que ha dado lugar al presente procedimiento tuvo lugar el 6 de octubre del 2009 y como consecuencia del mismo se produjo la suscripción de las participaciones preferentes el 2 de mayo de 2012 . Es por tanto, en esta última fecha cuando se produjo la consumación del contrato y sería partir de la misma cuando comenzaría el momento inicial del plazo de caducidad de cuatro años de conformidad con el artículo 1301 del Código Civil , habiéndose presentado la demanda con fecha 28 de abril de 2016 por lo que procede desestimar este motivo de la impugnación de la sentencia.



TERCERO .- Resuelta la cuestión procesal procede examinar la apelación principal relativa al fondo del asunto planteada por la apelante INDUSTRIAS GB FAMI S.A.L.

El primer motivo de apelación viene referido a la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el deber de información en la comercialización de valores del BANCO POPULAR que se materializó el 2 de mayo de 2012 .

Debemos comenzar indicando que en el presente procedimiento nos encontramos ante el ejercicio de una acción de nulidad respecto al contrato de 6 de octubre de 2009 de orden de suscripción de valores con una conversión obligatoria . En la sentencia de instancia se contienen una serie de pronunciamientos que no han sido objeto de impugnación ni en el recurso de apelación ni en la impugnación a la sentencia (que se ha limitado única y exclusivamente a la caducidad de la acción ejercitada). Estos pronunciamiento se refieren a: - La procedencia de la aplicación de la normativa MIFID contenida en la ley del mercado de valores.

- La calificación de la entidad contratante es la de minorista según dicha normativa - La operación cuestionada debe ser calificada como compleja.



CUARTO .- A partir de los pronunciamientos expuestos, y que repetimos no han sido impugnados expresamente por ninguna de las partes (ya que la parte apelada discrepa del carácter minorista pero no impugna dicha calificación) la sentencia de instancia termina por desestimar la demanda al considerar que no existía vicio de consentimiento . Para ello atendía a la testifical del director de la sucursal de la que resultaba que se había facilitado la información exigible a la entidad demandante, que dicha entidad presentaba cierto grado de experiencia por parte de su administrador y contaba con asesoramiento externo y por último que de la documental aportada se acreditaba que se le había entregado a la entidad contratante la documentación exigible según la normativa MIFID.

En el recurso de apelación se cuestiona la valoración probatoria anteriormente expuesta .

Respecto al primer elemento probatorio indicado, debemos señalar que tal y como se recoge en el recurso, la testifical del director de la oficina que declaró en el acto del juicio solamente puede ser considerada como una testifical de referencia ya que tal y como indicó, en el año 2009 no trabajaba en la oficina donde se suscribió la operación, limitándose a indicar que el apoderado fue quien facilitó la información a la entidad demandante/apelante.

Por lo que se refiere a la documental que la sentencia de instancia considera que acredita suficientemente la entrega de la documentación que permite disponer a la entidad demandante de la información suficiente respecto a la operación suscrita y que cumpliría las exigencias de la normativa MIFID, debemos señalar que en la resolución de instancia se atiende especialmente a los documentos número 1, 2 y 5 de la contestación a la demanda.

Por lo que se refiere al documento nº 1 de la contestación a la demanda, nos encontramos que se trata de una información fiscal correspondiente al año 2009 emitida el 7 de octubre de 2016 y que no aparece suscrita por nadie, por lo que no puede servir de fundamento a las afirmaciones contenida en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere al documento nº 2 de la contestación a la demanda consistente en la orden de valores de 6 de octubre del 2009, en la misma se contempla lo siguiente: ' Observaciones: Junto a la firma de la presente orden de suscripción se le ha entregado al cliente el tríptico de la operación que el cliente ha firmado. Se le hace entrega al cliente de una copia firmada de la orden de su prisión y del tríptico de la emisión '.

Sin embargo, pese a que tal y como ha señalado reiteradamente esta Sala, la carga de la prueba del cumplimiento de las exigencias de información corresponde a las entidades de crédito dada su condición de profesionales del sector y quienes invocan el cumplimiento de la misma, la entidad demandada no ha aportado al procedimiento los trípticos referidos en dicho documento nº 2 al objeto de que esta Sala pudiera verificar si a través de los mismos se ha producido (o no) el debido cumplimiento del deber de información sobre las características y riesgos de la operación cuestionada. Por lo tanto, tampoco pueden ser consideradas las afirmaciones contenidas en el documento.

Por lo que se refiere al documento nº 5 de la contestación a la demanda en el mismo se contiene las siguientes manifestaciones: ' He recibido un ejemplar completo de las condiciones generales para la prestación de servicios de inversión.

En el supuesto de que curse lo sucesivo una orden de inversión a alguna de las entidades del grupo Banco Popular, ello supondrá mi aceptación a las citadas condiciones generales en su integridad .' Asimismo, he recibido un ejemplar completo del documento denominado información sólo instrumento financiero ofrecido por grupo Banco Popular '.

Este documento aparece fechado el 6 de octubre el 2009 a las 13.37.55 horas y al mismo se acompañan unas condiciones generales que abarcan 29 folios y una información sobre la naturaleza de los riesgos de los instrumentos financieros que comprende 21 folios. En principio, esta documentación permitiría el cumplimiento del deber de información impuesto por la normativa MIFID, sin embargo nos encontramos que la operación cuestionada tuvo lugar el mismo día que se entregó la documentación, es decir el 6 de octubre de 2009 a las 13.46 horas . Por lo tanto, tal y como resulta de la documental aportada por la entidad de crédito, transcurrieron ocho minutos y cinco segundos desde que se entregó la documentación en la que se contenía la información sobre las características y riesgos de la operación hasta el momento en que fue firmada, abarcando un total de más de 50 folios. Esto nos lleva a considerar que no ha existido un cumplimiento real y efectivo del deber de información exigible a la entidad de crédito, ya que no basta con la entrega de la documentación exigible si no ha existido un tiempo en el que verdaderamente pueda ser leída y comprendida la información facilitada y que en el caso que nos ocupa no pudo llevarse a cabo atendiendo a la extensión de la documentación y el tiempo transcurrido entre su entrega y la firma.

Por lo tanto, valorando y apreciando conjuntamente los medios de prueba practicados en el presente procedimiento la conclusión debe ser que procede estimar el recurso de apelación en cuanto que no ha resultado acreditado que se haya producido un verdadero y efectivo cumplimiento del deber de información exigible a la entidad de crédito, por lo que ha existido el vicio del consentimiento por parte de la entidad demandante, lo que determina la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes que tuvo lugar el 6 de octubre de 2009.



QUINTO .- El segundo motivo de apelación se refiere al error en la fijación de los importes reclamados en la demanda .

Aunque nos encontramos una cuestión que debería haber sido objeto de recurso de aclaración y no de recurso de apelación, hay que señalar que en el fundamento jurídico 4º de la demanda se fijó como cuantía de la misma la suma de 75.000 €, si bien en la Audiencia Previa se minoró dicha suma en los rendimientos percibidos por la parte actora (minuto 4.50 de la grabación de la Audiencia Previa), lo que determina que, atendiendo la documental aportada, la suma reclamada asciende al importe de 50.045,56 €.

Esta suma devengará el interés legal desde la fecha de la materialización de la suscripción que tuvo lugar el 2 de mayo de 2012.



SEXTO .- El tercer motivo de apelación se refiere la inflación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , supuesto excepcional de duda de hecho o derecho .

Dado que el recurso de apelación ha sido estimado, resulta innecesario examinar este motivo de apelación SEPTIMO .- Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, al haber sido íntegramente estimada las pretensiones de la parte actora procede imponer a la parte demandada las costas causadas de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las costas de esta alzada, por lo que se refiere a la apelación principal, dado el sentir estimatorio de la presente resolución, no procede imponer a la parte apelante las costas causadas por el recurso de apelación, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia, al haber sido desestimada dicha impugnación procede imponer a la parte impugnante las costas causadas por esta pretensión.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Muñoz Jiménez en representación de INDUSTRIAS GB FAMI S.A.L. y desestimando la impugnación formulada por al entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. respecto a la sentencia de 15 de diciembre de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Lucena recaída en el procedimiento ordinario 341/16 procede revocar la misma y en consecuencia la estimación íntegra de la demanda formulada por INDUSTRIAS GB FAMI S.A.L. Frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y se declara la nulidad del contrato de suscripción de participación preferentes celebrado el 6 de octubre de 2009 y se condena a la demanda a reintegrar a la actora la suma de 50.045,56 euros más los intereses legales. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas en la primera instancia, con imposición a la parte impugnante de la sentencia de las costas causadas por este trámite y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por la apelación principal.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que el régimen de recursos será el resultante del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.